祖亚锋：行政许可的规范分析
发布日期：2009-06-15 文章来源：互联网
摘要：本文以《行政许可法》第2条规定的行政许可概念为分析起点，将行政许可置于法律学规范语境下，分别从分析实证法学、社会法学和价值法学等多维度展开分析，认为行政许可在逻辑形式上表现为：限制－准予－自由或权利；在社会事实因素层面表现为：国家公权力的介入和许可方式的多样性；在价值评价机制上表现为：公益与私益的衡平。并在此基础之上探究个人自由与行政许可的在行政许可法中的平衡，试图为司法实践提供一些有益的思路与尝试。
关键词：行政许可 法律学 规范分析
一、问题的提出
行政许可是行政许可法的基础概念，对于行政许可概念的理解不同、对其内涵和性质的把握不同，往往会影响到对行政许可法的理解，进而影响该法在实际运用过程中的预期效果。因此，对行政许可概念及其性质的研究具有十分重要的理论和现实意义。
那么什么是行政许可？它的本质和内涵又是怎样的呢？
《行政许可法》第2条提供了一个简单的定义，该法规定：“本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然行政许可法提供了这样的一个定义，但这个定义还是相对简单的，用于解决行政许可的具体问题仍然是比较困惑的，何况它又回避了对行政许可本质的解答。在这里有一个疑问，就是作为一个立法定义是否有必要达到对其本质揭示的程度？抑或立法定义与学理定义的界限在哪里？(在现今我国的大部分法律中，只有少数几部法律中的立法定义涉及到对其性质的揭示，如《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”该条的规定使得法律行为概念严格限缩在合法行为的界域内，即只要是法律行为，就只能是合法行为，将能够引起法律意义的事实行为排除在法律行为之外。由此观之，我们可以推断出，立法定义并不必然涉及到对其性质的揭示，当然这个推断在逻辑上是不严密的。)但作为一种学理或学术的分析，势必不能回避对行政许可性质的解答。[i]
在对行政许可的性质作一番解答之前，有必要回顾一下我国学界对行政许可性质的研究状况。[ii]目前，我国学界关于行政许可的观点主要有以下几种：
一是“赋权说”。[iii]这一观点的核心是行政主体赋予相对人某项权利或某种资格，因此，行政许可是一种赋权行为。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”[iv]
二是“解禁说”。[v]该学说的核心内容是将行政许可看做对法律一般禁止事项的解除。如“行政许可是由法律、法规设定一般性禁止的制度，是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请准予从事法律、法规作一般性禁止的事项或活动的行政行为，是行政机关依法对公民、法人或者其他组织的行为进行法律控制的行政法律手段。”[vi]又如“行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。”[vii]章剑生教授亦赞同此观点，他认为这种观点基于个人的立场，其思考的路径是“权利――法律――权力”，即权利通过法律获得确认，并通过权力保护权利，正契合了政治相对民主下的市场经济体制。[viii]江必新教授认为行政许可的本质在于对符合条件者的不作为义务的解除。[ix]
三是“折衷说”。这一观点综合了以上两种学说，认为行政许可的性质兼具赋权性和解禁性。如“从表面上看，许可的确表现为政府赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可，但从根本上看，许可不仅是国家处分权利的表现形式，而且是对原属公民、法人某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为。”[x]
四是“证权说”。行政主管机关的行政许可行为（主要表现为审查、核准、颁发给许可证、执照等）是对申请人是否具备法律、法规规定的权利的资格和行使权利的条件的审核，合格者，给予行使权利的合法性证明（许可证）。它不是“赋权”行为，只是验证其资格与条件，也许勉强称之为“证权”行为。[xi]
五是“多重性质说”。杨解君先生认为，行政许可的性质并不是单一的，它具有多重性。具体包括：行政行为是一种核准行为，行政行为是一种羁束行政行为，行政行为是一种授益性行政行为。[xii]
虽然，关于行政许可，学界相关的学说纷呈，但我们发现这些学说在对行政许可的解读都停留在一种盖然性的解答上面，而没有深入行政许可的内部作一番“庖丁解牛”式分析。那么，这里有一个疑问，对行政许可这样一个中观（相对于宏观和微观的法律概念来讲）的法律概念的解读，能否达到层次分明的程度呢？或者说它在法律学规范语境的层面有哪些涵义？
二、方法的选择：多元视角下的诠释
在一般法理学（General jurisprudence）的角度看来，法的构成要素不外乎三个，即价值、事实、逻辑。[xiii]分别以这三个要素为研究对象的学科囊括了法学所有的流派，并构成了完整的法学方法论。法律现象所包含的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法学）来意存在的基础，而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象，它包括了法经济学、法社会学和历史法学的学科；法律所包含的逻辑因素则构成了分析法学赖以成立和发展的基础。从方法论的层面，分析实证方法、价值分析方法和社会分析方法构成了完整的法学方法论。
对于目前尚不注重法学方法论、成熟的研究规范来讲的中国法学来讲，最值得品味的当属分析实证法学的方法论。[xiv]作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应当注重从逻辑和语义的形式上分析实在法的法律概念和法律规范，并形成一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。分析实证法学在方法论上一直做着“纯粹性”的努力，将一切非法学的因素从法学研究中驱除出去，注意事实与价值的区分，认为法学研究就应该价值无涉，从而将价值因素驱除出法学研究领域。
如果分析实证法学注重法的形式与逻辑意义，那么价值法学所关注的是法律的价值，它认为法律是一种正义与善良的观念，从价值入手，进而认为法律的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性。这种批判性源自于古典自然法思想中蕴含的价值观念。古罗马及中世纪时期，自然法学说得到了前所未有的发展，而在启蒙运动时期，洛克、孟德斯鸠等著名法学家高举“自然法”的旗帜，弘扬自由、理性、平等、人权等价值理念，使用的方法就是价值分析方法。这种方法论主张从“应然”的层面出发去探索法的基本普遍的价值，其目的在于探求人类对法律的终极价值观。
社会分析法学将法置于宏观的社会视野中，所关注的是法律规范的社会意义。它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会分析法学实际上是综合了多种学科的方法，因为在分析的过程中涉及到大量其他学科的知识，如社会学、经济学、历史学甚至是文学理论等等。社会分析方法可以说以庞德的法社会学研究纲领为代表，其内容包括：㈠研究法律制度和法律学说的实际效果；㈡结合社会学研究和法学研究，为立法作准备；㈢研究使法律规则生效的手段；㈣对法律史进行社会学的研究；㈤研究如何使各个案件能够合理地公正地得到解决；㈥研究如何使法律的目的更有效地实现。从这个意义上说，社会分析法学着重分析的是法律的实然性问题，尤其是集中于法律动态过程中的实然性问题，即考察和检测法的实际运行、法的实际效力、实际作用和实际效果。这填补了传统法学上的一个盲点。[xv] 社会分析法学的主要核心范畴有“活法”（即指法以外在现实生活实际起法的作用的那些类法规则，它作为人类社会的内在秩序，实际支配着社会实际生活，是人类行为的真正决定因素。[xvi]）、“经验”（即霍姆斯大法官理解意义上的：法的生命不在于逻辑，而在于它的经验。）、“社会利益”（庞德社会法学中的核心范畴）等等。
（一）限制－准许－自由或权利：行政许可的逻辑形式构造
在分析实证法学家[xvii]看来，一门学科的发达程度取决于这门学科中概念的精细程度。他们认为法律研究应当从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手建构理论体系，阐释某些基本的法理。[xviii]美国分析实证法学家霍菲尔德对权利概念的透彻分析充分说明了这一点。[xix]霍菲尔德对权利概念的精确分析，为我们认识其他法律概念提供了一个可借鉴的研究范式。
“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法作为它的出发点。[xx]”因此，语义分析是我们认识行政许可的逻辑起点。在现代汉语中，许可通常的含义：“准许、允诺。”[xxi]在英语世界中，许可（licensen）作为名词时，最基本的意义就是自由（freedom，liberty），被允许。作为动词是，许可是指通过授权而准许或者经由准许而取消法律的限制。[xxii]值得注意的是，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，二是指被授权免于限制，正如霍菲尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵就指向“特权”（privilege）同样的东西。在大众日常语境中（不管是在汉语环境还是在英语环境中），人们对许可概念的理解和使用都是比较模糊的，如“获得了许可”或“许可某人做某事”等，虽然这样的理解和使用已经能够满足日常的沟通与交流，但是如果将许可概念引入法律体系中还是作上述的理解的话，那么，在我看来可能会引起一些误解。在法律学规范语境中，许可已经内化为一种法律行为抑或法律制度，它的含义已经不是大众语境中的理解了，虽然在法律语境中对其内涵的提炼是以大众日常语境中的含义为基础的。从分析法学的视角来看，准确地讲，“许可”表示创设一种特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operative facts），所谓构成性事实，也称组构性事实、同成性事实或处置性事实，根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系，或同时具有上述两种的事实。[xxiii]例如，甲要进入乙的土地从事活动，必须得到所有权人乙的同意。一旦甲获得许可，被许可人甲就获得了进入乙土地活动的“特权”，没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。在私法领域中还有一个特许的概念，特许本质上是一种附利益的许可，是权利的赋予，在我国通常称为特许经营。
由此分析可见，许可牵涉两个主体，即许可人――被许可人，牵涉两个主体的意思表示，即被许可人的愿望－－许可人的准许。许可概念在逻辑上预设了另一个概念，就是限制，没有限制就无所谓许可，许可是创设自由（特权）或权利的构成性事实。[xxiv]这一逻辑关系就类似于自由（无义务）（privilege）――无权利（no right）。
揭示了许可的本质和内涵之后，再来考察行政许可就显得相对容易一些了。许可可分为公法意义上的许可和私法意义上的许可，公法意义上的许可包括但不限于行政许可，行政许可是私法意义上的许可在行政法领域中的运用，但其内涵更为复杂和丰富。在我们有限的常识中，这些许可通常化为驾驶证、营业执照、资格证等形式出现，但要对各种具象进行抽象，在本质上作统一的界定成为一个“不可能的任务”。原因就在于它的使用范围太广，采用的手段多样化，而且每个领域和每种措施差异太大。因此，《行政许可法》第2条提供了一个简单的描述性定义，该法规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义描述了许可事实的基本过程：申请－审查－准许。申请是相对人，审查与准许是行政机关，一个行政许可便由双方的行为组成。“准予其从事特定活动”就意味着“准予后”就可以从事特定的活动，不准予就不能从事特定的活动。换言之，获得许可，就获得了从事特定活动的自由或权利。
据以上的分析，行政许可的基本逻辑构造可以展现为：限制――准许――自由或权利。行政许可就是行政机关为相对人创设自由或权利的构成性事实，行政许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律的自由或权利。
（二）公权力的介入与许可方式多样性：行政许可的社会事实因素
在逻辑形式意义上，行政许可的本质表现为：限制――准许――自由或权利，是行政机关为公民创设自由或权利的构成性事实，于相对人来讲，许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律上的自由或权利，然而，逻辑不是行政许可这一法律规范的全部，离开了行政许可中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政许可这一概念。公法领域的行政许可与私法领域的许可，在逻辑构造上面呈现某种相似性，表现为得到批准或授权而获得相应的自由或权利。[xxv]从分析法学方法论的视角来看，因其只注重逻辑形式与语义分析，展现出来的是事实无涉和价值无涉的分析结果，因而，在社会事实因素的层面上，公法领域的行政许可与私法领域的许可未能得到十分清晰的区分。
从一般的法社会学的理路来看，公法上的行政许可和私法上的许可，在双方主体上呈现巨大的差异，分别表现为：行政主体――相对人；民事主体――民事主体。虽然目前有观点认为，在政治相对民主下的市场经济体制中，行政许可更多地被视为一种政府责任和对社会的公共服务，[xxvi]以及本文前一部分的分析（行政许可的逻辑形式构造）和部分学者最新的研究成果表明：行政许可本质上乃是一种权利。[xxvii]但从解读《行政许可法》第9条之法律规范来看，这种权利观念并未深入人心。[xxviii]所以，可以预见行政许可在以后相当的时间内，仍然会以公权――私权的二元认知模式反映在人们的观念中，而私法上的许可则明快地表现为私权――私权的二元结构。出现这种认知上的偏差，其根本的原因在于行政许可制度中所蕴含的社会事实因素在人们认识行政许可过程中所起的“迷惑”作用。在我看来，行政许可制度中的社会事实因素可以从以下两方面来诠释：
1、国家公权力的介入。国家公权力的介入并非向其介入法律责任的领域那样，表现为强制执行或潜在的强制和支配能力，而是以对社会事务管理的方式出现的。按照社会契约论的见解，每个人让渡一部分权利出来交给共同集结起来的集体（社会），国家（政府）便产生了，按照现代西方宪政秩序的合法性逻辑，人们成立政府的目的是为了更好地保护权利。于是，政府（国家）承担了权利主体集体让渡部分权利而赋予的责任，对有关人身健康、公共安全、产品质量等等社会事务实行宏观调控，限制和制止公民、法人或其他组织未经允许而任意进行生产、经营及其他各种有可能导致社会失衡，损害社会公共利益的活动。需要指出的是，国家公权力对社会公共事务的介入以及有可能影响到个体利益，这都表现为一种社会效果，因而属于法律制度的社会事实因素。
2、许可方式的多样性。在国家公权力的介入下，行政机关以何种方式实现许可，这成为行政许可制度中最为直观的事实表象。行政机关对相对人的许可主要表现为以下几种方式：对直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动设定的许可，以一般许可的方式出现；对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等所设定的许可，一般以特许的方式出现；对提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项所设定的许可，一般以认可的方式出现；对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项设定的许可，一般以核准的方式出现；对企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项设定的许可，一般以登记的方式出现。而以上以不同形式出现的行政许可反映在实在法上就具体表现为《行政许可法》第12条之法律规范。
（三）公益与私益的衡平：行政许可的价值评价机制
上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政许可的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然要面对“国家公权力为何要介入社会公共事务及私人利益领域？它的正当性何在？”，“当这种介入超过了必要的限度严重地侵犯了个体的利益时，法律能否提供救济途径以及这种救济的正当性、合理性是什么？”这些都是具有价值评价性质的根本问题。因此，为了探究对行政许可这一法律规范完整的认识，导入某种价值的分析是必要的。我以为，行政许可的价值因素集中体现于公益与私益的衡平这一要素上面。
公益源自何处呢？在国家产生之前，每个人都出于绝对自由的状态，是自己人身和财产的主宰。为了维护人身和财产免受侵犯，他们联合成为一个社会。“当每一个人和其他人同意建立一个有一个政府统辖的国家的时候，他使自己对这个社会的每一个成员负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务。”[xxix]当每一个社会成员都如此行事的时候，公益便具备可产生的前提。但只是基于同意、服从还不够，因为公益不是观念上的东西，它是客观的、物质的。因此，当任何人把本属于自由的本身及其财产加入到国家中，那么国家为了整个社会公共利益经营和处分着源于公民的自由和财产，以满足社会成员对社会秩序的要求。公益便产生了。
相对于公益来讲，私益的形成就简单许多。私益体现于个体的私权利中，利益是权利的一个要素。权利不是法律赋予的，它源于人之所以为人的本性。在自然状态中，人们就享有自然权利，由于自然状态不利于权利的保障，因而人们让渡自己部分权利结成国家，但有些依附于人身的权利是不能让渡的，它们理所当然成为私权利，私益也就蕴于其中。
但公益与私益的区分绝非如此简单。公益可以是大多数人私益的集合，也可以是少数人的特定的利益。当个人为了追求自身福利的最大化实现而危害到他人利益时，私益有可能寻求公共保护，私益可能成为公益问题。而权利主体之间无法妥协时，公益的代表――国家就可能并且应该出面调解。由此看出，公益以私益的先在为前提，某种意义上讲，公益不过是私益共同长远的体现而已。公益与私益两者关系在应然性上体现于：公益的最终指向和归宿与私益的方向一致。[xxx]从价值角度评价，公益不该具有超脱、独立于私益之外的甚至和私益南辕北辙、水火不容的取向。就相互关系而言，两者互相依存，良性互动，共同发展。
当然，从上述理论层面落入具体化的社会关系中，公益与私益之间时常产生矛盾乃至冲突，无法兼顾时，那么国家权力可否为了公益而限制或否定私益？限制或否定应当控制在怎样的范围之内？[xxxi]对公益与私益进行合理的配置，是行政许可法律制度乃至整个当代行政法所无法回避的根本性问题。行政法的控权论和管理论对此问题无能为力，而平衡论所提出的寻求公共利益与保护个体合法权益并重的理论见解有了用武之地，为我国行政许可法律制度的制定和实施提供了合理的依据。它找到了政府、国家与社会公民之间关系的合理与和谐的平衡点，即达到了对公共权力与公民权利关系的理性化认识。行政许可制度是以肯定国家权力的积极作用为前提的，并且为了维护公共利益，有效发挥国家权力的积极作用为目的。使行政机关与公民都以一种较为积极的态度出现：行政机关成为公共利益的促进者，依靠自己所拥有的专业和信息等优势对经济和社会生活进行合理的调控；公民则通过行使听证权、知情权、监督权等权利成为一个影响公共政策决策的参与者和受益人。
三、寻求个人自由与公共利益在行政许可法上的平衡
上述分析大致展示了法律学规范语境中行政许可概念的完整构造，在此基础之上，我们再来思考行政许可的前置问题和后续问题：即为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准？以及当国家公权力的这种介入超过必要限度，公民是否能够获得法律救济？
（一）个人自由与行政许可
自由与国家权力哪个是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于国家并成为国家的目的，为何在某些领域中的自由（不包括思想自由）需要国家的公权力的介入，并通过一系列的构成性事实创设自由或权力？理由很简单，个人的行为很容易对他人或国家造成损害。自由的最低限度就是不得妨碍他人自由的行使。为了保护自由，国家公权力介入变得理所当然，获得了合法性资源与正当性，行政许可作为社会控制的一种手段孕育而生了。《行政许可法》第11、12、13条之法律规范便体现了这种方式介入的正当性与合理性。
行政许可作为一个具体行政行为，是创设自由或法律权利的构成性事实；作为一项法律制度则构成了对个人自由的限制，同时也为自由提供了保障。行政许可法的目的在于规范政府行为，保护个人自由，明确这一点很重要。对政府而言，除非有足够的理由，否则不要随意设定许可干预个人自由，对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，这在当下权利本位的背景需要强调的。
（二）干预超过必要限度在行政法上的救济
据以上分析，行政干预个人自由的正当理由和原则在于公共利益。而公共利益在法律上是一个不确定的概念。不确定法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出明确的结论。[xxxiii]
什么是公共利益？在《行政许可法》第12条列举了国家安全、公共安全、宏观经济、生态环境、人身健康、生命财产安全，但这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体运用与权衡。但有哪些事实要件构成上述几种公共利益，行政许可法没有给我们提供答案，现有体制下司法机关所积累的司法经验亦无从着手。正如有学者指出的那样，公共利益存在不确定性和“羊皮化”的倾向，对治理的实质理性是不可靠的。[xxxiv]特别是在我国尚未建立违宪审查机制与公益诉讼机制的情况下，对于类似行政机关以抽象行政行为的方式设置的行政许可行为（虽然《行政许可法》第46条之法律规范规定了相关听证程序，但行政机关亦可以依据此条法律规范以公共利益规避听证程序），相对人在法律上缺乏有效的救济途径。
行政许可涉及到权利与利益的分配与再分配，引起既得利益集团的抵制，并设法规避法律的制约。从目前行这许可法实施以来的情况看，这种效应已经显现出来了，如混淆审批制与核准制，将听政会该为座谈会，将许可作为非许可的审批来实施等，又如在许可被废止后向其他形式转化，行政机关通过设立黑名单等方式干预市场秩序，将自己的影响扩张到这些领域。对于这些规避行政许可法的做法，《行政许可法》甚至整个行政法都不能提供有效的法律途径，只能通过非法律途径的申诉、上访或者依靠媒体监督等方式来解决。
四、结语
行政许可法体现了对自由的追求，力图寻求个人自由与公共利益的平衡，但个人自由和公共利益的平衡点不是等待人们去发现的真理或科学定律，而是利益各方在充分言说、争辩的过程中达成的妥协与共识。这就注定行政许可法在实施过程中不会是一帆风顺的，新的问题会层出不穷，促使社会作出相应的反馈。
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[i] 在提出这个问题时，蕴含这这样一个潜在的哲学判断，即对于事物性质的揭示有助于加深对其的理解与把握，对于行政许可而言，亦然。
[ii] 这种启示受惠于苏力先生《语境论――一种法律制度研究进路和方法的建构》一文。具体参见苏力：《也许正在发生――转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第233页以下。苏力先生认为，在理解一种法律制度或法律现象时，应以法律制度和规则为中心关注，力求语境化的（设身处地地、历史地、同情地）理解任何一种长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性。将要解读的法律制度放置于当时其存在的广阔的历史背景中去，从而设身处地地求得其蕴含的真义。同样的洞见也见于克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》一文，载梁治平编著，《法律的文化解释》，法律出版社1998年版第73页以下。我想这一进路同样适用于当下我们对行政许可本质的探索，在这一部分则通过梳理我国学界对行政许可性质研究的成果，在一个较为广阔的学术背景理解行政许可的性质作一些细致的努力。
[iii] 这种理论认为，行政许可是对权利的赋予，即认为行政许可是赋权行为，相对人没有此项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予才使其获得该项一般人不能享有的特权。因为现代国家大量干预经济生活和社会生活，需经政府许可的事项大量增加，这是已难以用解禁说来解释如此广泛的行政许可现象，因此产生了赋权说。
[iv] 罗豪才主编：《行政法》，北京大学出版社1996年版，第175页。周佑勇教授也持这种观点，参见其著《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第270页。
[v] 这种观点认为，应当许可的事项在没有此种限制以前是任何人都可以作为的行为，因为法律规定的结果，其自由受到限制，所以许可是对自由的恢复，即不作为义务的解除。并非权利的设定。在早期自由资本主义时期，需经政府许可的事项很少，只有一些很特别的事项需经政府的批准，入卖酒、销售枪支等。这些事项对全社会来说都是禁止的，只有经政府许可的才获得了例外。因此这是的法学理论通常把行政许可视为普遍禁止的解禁。
[vi] 张步洪：《论行政许可的范围》，《行政法学研究》1998年第2期。
[vii] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第182页。
[viii] 章剑生：《行政许可的内涵及其展开》，《浙江学刊》2004年第3期。
[ix] 江必新教授并不赞同“解禁说”，他认为该说只是对部分类型的行政许可行为的本质归纳，对另外部分的行政许可行为缺乏足够的解释力，指出对行政许可性质的揭示，首先应当区分受不同规则调整的行政许可，然后在此基础上对其进行归纳和提炼，他最终认为行政许可的性质在于对符合条件者的不作为义务的解除。但在我看来，这仍然是种“解禁说”，只不过是分析认识的路径不同，结论上还依然来由解禁说的影子，故将他的观点放在“解禁说”中来阐述。具体参见江必新：《论行政许可的性质》，《行政法学研究》2004年第2期。
[x] 马怀德：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版，第11页。
[xi] 郭道晖：《对行政许可是“赋权”行为的质疑――关于享有与行使权利的一点法理学思考》，《法学》1997年第1期。
[xii] 杨解君：《行政许可的概念和性质略谈――与郭道晖先生共同探讨》，《南京大学学报》2000年第3期。
[xiii] 孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，高等教育出版社2004年版，第14页。
[xiv] 当然，目前学界对法学方法论的问题开始重视起来了，但仍未达到一种“方法论上的觉醒”的程度。林来梵先生的新著《从宪法规范到规范宪法》（法律出版社2001版）中对宪法学界无视方法论的研究现状提出了批评，其实也道出了整个中国法学在方法论上的研究现状。2002年，随着陈金钊、谢晖主持的《法律方法》和葛洪义主编的《法律方法与法律思维》的问世，法学方法论渐成一个研究的热点。期间我们也看到了一些部门法学者的所作出的实质性的努力，如陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》2004年第3期，朱新力主编，余军副主编：《行政法律责任研究》，法律出版社2004年等。
[xv] 郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载李猛编，《韦伯：法律与价值》（《思想与社会》第1辑），上海人民出版社2001年版，第50页以下
[xvi] 赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年，第14页，转引自胡玉鸿：《西方三大法学流派方法检讨》，载《比较法研究》2005年第2期，相关论述亦可参见李瑜青等著：《法律社会学导论》，上海大学出版社2004年版。
[xvii] 19世纪是分析实证主义发展的重要阶段，在分析法学的发展过程中，随着德国概念法学和英美分析法学运动的风起云涌，众多睿智的法学家如普芬道夫、边沁、奥斯丁、凯尔森，霍兰德、霍菲尔德、哈特、拉伦兹等为分析法学作出了卓越的贡献。
[xviii] 我国民法学者王涌在阐述分析法学思想时，亦提出法律概念一般可分为三类，第一类是自然事实的概念，第二类是建构性法律事实的概念（如法人），第三类是建构性法律事实所形成的法律关系的概念（如赔偿责任），这三类概念贯通了整个法律推理的过程，从而阐述了法律运作的基本理路。以上见解系王涌口头发表于2004年10月间在浙江大学法学院的一次演讲中。
[xix] 霍菲尔德认为，人们往往把法律关系都化约为权利（rights）和义务（duties）关系，这种化约实际上并没有达致对法律关系最为精确的认识，他通过“逻辑原子主义”（logical atomism）的分析进路，提炼出四个“法律关系的最小公分母”，以此来诠释法律权利的逻辑形式构造。在逻辑、形式意义上表现为如下四对法律关系：1自由（无义务）（privilege）――无权利（no right），即权利人具有作为或不作为的自由，义务人不得干预（不具有要求干预对方作为或不作为的正当性）。2请求权（claim）――义务（duty），即权利人具有要求义务人作为或不作为的正当性，义务人必须根据权利人要求实施特定的行为或不作为。3权力（power）――责任（liability），即权利人具有创设、变更或消灭法律关系的能力，义务人必须承受。4豁免（无责任）（immunity）――无权力（no power），即权利人所参与的特定的法律关系不因他人的行为而产生、变更或消灭，义务人不具有创设、变更或消灭法律关系的能力。 关于霍菲尔德理论的阐述，请参见王涌：《法律关系的元形式――分析法学方法论之基础》，在《北大法律评论》第1卷第2辑；余军：《宪法权利的逻辑构造－分析法学的诠释》，《法学》2005年第3期。
[xx][奥] 汉斯凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页，转引自古力、余军：《行政法律责任的规范分析――兼论行政法学研究方法》，载《中国法学》2004年第5期。
[xxi] 《现代汉语词典》，商务出版社2002年版，第1421页。
[xxii] Webster’s Dictionary，licensen辞目，The world publishing company，1966，转引自陈端洪：《行政许可与个人自由》，《法学研究》2004年第5期。
[xxiii] 霍菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念》，陈端洪译，资料来源：法律教育网， //www.chinalawedu.com/news/2004_10%5C13%5C0954201469.htm。最后访问时间：2005年5月7日。亦可参见陈端洪：《行政许可与个人自由》，《法学研究》2004年第5期。
[xxiv] 陈端洪：《行政许可与个人自由，《法学研究》2004年第5期。
[xxv] 如在《专利法》中，专利权人对其所拥有的专利经过民事授权，被授权人就获得合法使用其专利的权利。这一过程在形成过程中或外在表现形式上面于行政许可有些相似，只是批准或授权的主体由原来的行政机关变成了专利权人。
[xxvi] 参见章剑生：《行政许可的内涵及其展开》，《浙江学刊》2004年第3期。《行政许可法》总则第6条之规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。”这一法律规范较好地阐述了行政许可法服务意识的立法定位。
[xxvii] 本文对行政许可的逻辑形式的解读认为，行政许可是行政机关为相对人创设自由或权利的构成性事实，于相对人来讲，许可的结果便是相对人获得了行政机关创设的法律权利或自由。而周汉华先生从权利扩张的角度来阐述行政许可，认为随着人权观念的普及与勃兴，权利观念更多地以财产权的形式体现出来，行政许可正是在这一背景下被纳入到财产权中来的，传统的财产权被认为是私法上的财产权，行政许可则成为公法上的财产权。具体论述参见周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，《法学研究》2005年第2期。
[xxviii] 《行政许可法》第9条规定：依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。从法律文本所使用的措辞来看，相当多的人（包括立法者在内）可能实际上仍然以传统的观念来看待行政许可的，并未完全接受行政许可实质上是一种权利或财产权。（因为权利是可以转让的，除了个别依附于人身的权利）
[xxix] [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳，翟菊农译，商务印书馆1997年版。
[xxx] 崔卓兰，吕艳辉：《行政许可的学理分析》，《吉林大学社会科学学报》2004年第1期。
[xxxi] 关于这些问题，我将在论文的第三部分中予以解答。
[xxxii] 这一问题伴随着法律的产生，直到现在依然是个学者们争论不休的问题，在西方国家学说及关于法律价值的理论中，对这一问题倾注了洪流般的墨水，本文无意于（亦无法超越）对其进行重新的阐释，而是借鉴了当下学术界的一个主流观点：自由先于国家并且成为国家的目的。本文开篇所引的卢梭的名言正是对这一观点最好的注解。
[xxxiii] 参见[德] 哈特穆德.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版第七章‘裁量和不确定发法律概念’，第132页以下。
[xxxiv] 参见陈端洪：《行政许可与个人自由》，《法学研究》2004年第5期。
