朱新力 余军：行政许可概念的逻辑结构——分析法学视角的解读
发布日期：2009-06-18 文章来源：互联网
一、研究方法及其意义
从政府管制的角度看，行政许可是政府运用公权力对个人自由、社会经济活动预防性的(preventative)、事前管制机制。行政许可作为政府经常运用的管制技术其主要目的在于预防对公共利益和社会秩序可能造成侵害或影响的活动。[1]
但在以权利为本位，以公平、正义为终极价值目标的法学中，对行政许可制度的考察则主要从权利保障的角度展开，对于行政许可这种管制手段在法规范层面上的性质，法学界的主要观点有“解禁”说或“恢复自由”说以及“赋权”说等等。一般认为，行政许可发挥的社会功能在于两个方面：一是防范过度的个人自由给公共利益造成危险和侵害；二是国家公权力对市场的适度介入以合理地配置资源。依据这个标准，可将行政许可分为两类：行为自由许可和配置财产资源许可。行为自由许可属于一般许可，其性质可用“解禁”说解释，而配置财产资源许可属于特许的范围，其性质可用“赋权”说解释。[2]“解禁”说所支撑的一般许可是行政许可的“常态”，该学说的核心内容是将行政许可看做对法律一般禁止事项的解除，行政许可的内容是国家普遍禁止的活动，许可意味着对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定权利和资格。依循这一学说，行政许可的过程在法律关系生成、演变方面表现为这样一种形式：自由——禁止（公权力作用）——许可（公权力作用）——自由的恢复。这个过程初步揭示了行政许可概念的逻辑构造。在分析实证法学的视角下，逻辑构造在规范性概念装置中处于核心的地位，为了取得行政许可概念完整而精确的逻辑构造，还须进一步对行政许可过程中每一阶段可能存在或产生的法律关系进行缜密的分析，尤其要对这个过程中两次公权力的作用所导致的法律关系的产生、变更或消灭及其逻辑衔接取得精致的认识。这一分析过程可以从各类纷繁芜杂的相关法律现象中剥离出精确的、逻辑形式意义上的行政许可概念，[3]从而将行政许可制度中公权力对私领域的介入、以及由此而导致的个人权利义务变化这一图景清晰地展示出来。
我们必须认识到，这种剔除了所有的实体经验和价值成份的分析实证主义的进路尽管非常精致，但纯粹的法律实证主义并不能为我们提供关于行政许可制度的完整画面，对于行政许可这一关乎权力控制、个人自由等宪政性命题的制度而言，我们尚需对公权力介入个人自由和社会自由领域的正当性、介入的范围等价值经验性命题作出解答，才可能达致对行政许可制度的深刻理解。因为任何一项完整的法律制度无不由逻辑、社会事实和价值组成，三者之间存在着无法割裂的有机联系，从而构成了法律制度完整的规范构造。
本文无意对行政许可的规范构造这一较为宏大的课题作出解答，只将讨论范围限于行政许可制度的逻辑形态，即尝试运用美国分析法学家霍非尔德经典的分析方法，剖析行政许可过程中各类法律关系的生成和演化，理清其逻辑脉络，在法律的逻辑形式层面上阐明公权力作用下个人自由、权利的变化和范围。文章认为，逻辑构造是行政许可概念的核心结构，是研究行政许可概念的基础，它为我们准确地认知法规范语境下的行政许可制度提供了脉络。在这条脉络的指引下，可以展开对行政许可各个环节中关于公权力作用于私领域的道德和经验层面的思考，从而对行政许可制度达致缜密而完整的理解。
二、前逻辑结构：权利——禁止
通常认为，行政许可是公权力基于公共利益等价值考量对私领域的介入和规制，“解禁”说以这一认识为前提，将完整的行政许可过程化约为为：自由——禁止（公权力作用）——许可（公权力作用）——自由的恢复。在这个过程中，涉及到两次公权力的作用，较为直观地、容易察觉到的只是其中一次：行政许可权的运作从而允许个人（许可申请人）从事某项特定活动，享有特定权利和资格。但许可的前提是禁止的存在，禁止意味着公权力对特定的个人自由、社会自由领域的限制和干预。因此，在一个完整的逻辑、形式意义上，行政许可过程真正的起点在于特定领域内的个人自由和社会自由。就某个国家尚未进行管制的特定领域而言，在一般情况下，个人或社会拥有完整的私法上的自由，这是一个公权力尚未介入的纯粹的私法自治的领域，契约自由和意思自治是其行为准则。但是，在分析实证法学的视角下，一般语境中所谓的“自由”并不能精确地概括这种境遇中个人或社会的地位，与其用“自由”这一称谓，倒不如说个人和社会拥有某项完整的“权利”，“自由”不过是“权利”的一种形态。霍非尔德认为，权利概念诉诸“相反方（opposite）”和“相依方（correlative）”逻辑关系，可以提炼出四种法律关系，这是权利概念完整的逻辑结构。霍非尔德的理论可以用来说明国家公权力尚未介入的私领域人们拥有的各种权利形态。例如，假设政府尚未对出租车营运设置管制，出租车营运人的权利则表现为以下法律关系：
1．“自由（特权或无义务）（Privilege）——无权利（no right）”，即出租车营运人具有在其营运活动中的作为或不作为的自由；他人不得干预（不具有要求出租车营运人作为或不作为的正当性）。如出租车营运人正当的营运活动不受干预的自由。
2．“ 请求权（狭义的权利）（claim） ——义务（duty）”，即出租车营运人具有要求他人实施特定的作为或不作为，以实现或保障其营运活动的正当性；他人必须根据出租车营运人的要求实施特定的行为或不作为。这种权利可能表现为出租车营运人的损害赔偿请求权、排除妨碍请求权等等。
3．“能力（Power）——责任（Liability）”，出租车营运人具有创设、变更或消灭其营运法律关系的能力，如将出售出租车、将出租车转包等等；他人处于消极的承受地位。
4．“豁免（无责任）（immunity）——无能力（no power）”，即出租车营运人有关营运的法律关系不因他人的行为而产生、变更或消灭；他人不具有创设、变更或消灭出租车营运人有关营运的法律关系的能力。
以上分析显示，在不同的法律关系中出租车营运人的权利分别表现为“自由（Privilege）”、“请求权（claim）”、“能力（power）”和“豁免 （immunity）”，与此相对应义务的四种情形分别是：无权利（no right）、义务（duty）、责任（Liability）和无能力（no power）。需要指出的是，由于假设政府尚未对出租车营运设置管制，因此这些权利是指私法上的权利形态，而不是什么“自然权利”，一些学者认为在政府尚未实施管制的领域人们拥有“自然权利”，按照分析法学的观点，只要国家、政府的存在就不可能有所谓的“自然权利”，政府公权力对某个领域的不介入并不意味着法律的真空，而是指这个领域处于一种完全的“私自治”状态。
但是，当政府基于某种考虑决定对某个领域实施管制，按照“解禁”说提供的逻辑线索，首先必须设置普遍性的禁止义务，这是行政许可过程的第一个中心环节，它决定了政府公权力的作用范围以及人们在政府管制下可能获得的自由。仍以出租车营运许可为例，普遍性禁止义务的产生表现为政府运用立法权力制定法律禁令：“禁止任何个人或组织未经政府许可从事出租车营运活动”。这个过程往往表现为立法权力对私领域的干预，根据霍非尔德的理论，政府发动了“权力”，于是产生“能力（Power）——责任（Liability）”的法律关系，即政府具有创设、变更或消灭出租车营运法律关系的能力，个人（包括既有的出租车营运人和社会上所有的个人或组织）处于消极的承受地位。权力运作的结果是：消灭了私法自治状态下出租车营运人享有的所有的权利形态，并创设了一个新的公法法律关系：
“ 请求权（狭义的权利）（claim） ——义务（duty）”，即政府具有要求社会所有成员在未经其许可的前提下不得从事出租车营运活动的正当性，社会所有成员必须根据政府的要求不从事出租车营运活动，否则将受到政府的制裁。同时，政府还规定了从事出租车营运活动的标准，这个标准为下一阶段获得许可的营运人的权利构成了限制。
这是一个典型的政府设置普遍性禁止义务的过程，在这个过程中，个人的法律地位发生了从享有完整的权利到仅仅负有不作为义务的变化。同时，这也是一个法律关系性质“突变”的过程，由于公权力的介入，导致原来私法关系的消灭并产生了公法上的“请求权——义务”关系。这是行政许可过程的第一个阶段。
三、后逻辑结构：许可——权利
在第二个阶段，个人向政府提出行政许可申请，政府经过审查，作出“准予许可”或“不准予许可”的决定，这是行政许可过程公权力的第二次作用，也是行政许可制度的另一个中心环节。例如，在出租车营运许可中，如果政府认为某申请人不具备从事出租车营运的法定条件，作出“不准予许可”决定，意味着政府运用权力创设了一个特定的“请求权——义务”法律关系，即政府具有要求该申请人不得从事出租车营运活动的正当性，该申请人必须根据政府的要求不从事出租车营运活动，否则将受到政府的制裁，这样，普遍性禁止义务就转化为对特定个人的禁止义务。如果政府作出的决定是“准予许可”，则意味着政府运用许可权力创设了一系列关于申请人权利的法律关系，[4]这些法律关系可分为两类：
一是私法关系，这意味着对申请人原来具有的私法权利的恢复，申请人私法上的权利在形式上仍然表现为“自由（特权）”、“请求权”、“能力”和“豁免”，这就是人们通常所说的“禁止解除”或“权利恢复”，与前一阶段设置普遍性禁止义务不同，“禁止解除”或“权利恢复”的对象仅仅是特定的个人，而不是普遍的解除或恢复；但在内容上，由于政府规定了从事出租车营运活动的强行性标准，申请人的“自由（特权）”的范围与管制实施前相比受到了一定的限制，如政府规定的统一服务标准和营运权转让必须经政府再次许可等规定，无不对营运人的“自由（特权）”构成了限制。这是公权力限制私法自治领域的“契约自由”、“意思自治”的具体表现。
二是公法关系，即出租车营运人与特定管制机构之间的法律关系，在这些法律关系中，无论是从出租车营运人还是从管制机构的角度来看，均可能存在着“自由（特权）”、“请求权”、“能力”和“豁免”的权利形态。从出租车营运人的角度看，享有针对政府的“在合法的营运范围内不受干预的自由”、“要求实施特定作为或不作为的请求权”、“合法地创设、变更或消灭营运关系的能力”以及“合法的营运法律关系不因政府的行为而产生、变更或消灭的豁免权”，政府则负有相应的义务；同样，政府的管制机构也具有针对出租车营运人的上述四种形态的权利。按照通常的理解，政府管制机构所拥有对出租车营运人实施管制的“权力”（power），那么这些“权力”又表现为什么法律关系呢？对权力的解读可以在多个层面展开，在社会事实的层面，权力可能表现为“支配、影响他人的能力”和“强制性的物理力量”，但在霍非尔德的逻辑分析框架中，权力是一种创设、变更或消灭法律关系的能力，对权力的解读必须置于 “能力——责任”的法律关系中进行，因此，在逻辑形式意义上，权力不过是权利的一种形态，因而政府管制机构的权力就体现为针对出租车营运人权利的一种形态。在不同的部门法或者不同性质的法律关系中，我们实际上将霍非尔德理论中的权力冠之以不同的名称，我们一般将公法上的权力称为“公权力”或“权力”，而在私法中，我们将这种“创设、变更或消灭特定法律关系的能力”称为“形成权”、“撤销权”等等，将它们归类于民事权利。
上述分析过程告诉我们，在行政许可的后逻辑结构中，公权力作用的结果不仅在于恢复了许可申请人私法上的权利，而且还创设了一些列公法上的法律关系，许可申请人也因此具有了公法上的权利。[5]“解禁”说用禁止的解除来说明行政许可的性质，虽然抓住了问题的要害，但仍然有失准确，它没有注意到由于公权力的介入导致的法律关系性质的变化以及对公法上权利的创设。正如霍非尔德所言，许可这一“构成性事实”必然会导致新的法律关系的创设。
四、结语
在行政许可逻辑结构的分析过程中，我们注意到，两次公权力的作用是其中核心的环节，这也说明了行政许可这种预防性的(preventative)、事前管制手段的典型特征：它与事后性的、“治愈性（curative）”管制方式（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）不同，后者是公权力事后一次性地对个人权利的处置或作用，而行政许可则关系到公权力的两次作用，第一次是对私领域的介入以及对私权利的消灭，同时设置了公法上普遍性的禁止义务；第二次则决定着私法权利能否在政府限定的范围内得到恢复以及新的公法关系（公法权利）能否生成。由于公权力的作用范围广泛，从人权本位的角度看，行政许可这种管制方式有可能对个人、社会的自由和权利构成更大的制约或威胁。上述分析过程可以简化为以下图示：
不予许可
权力的第一次作用 权力的第二次作用
完整的私法权利——————公法上不作为义务————
（私法权利的消灭）
准予许可（恢复私法权利）
（创设公法权利）
这是一个对行政许可概念逻辑形式的“洗涤”（purificatory）过程,是一幅“去实体”（deontic）[6]的逻辑框架。尽管它完全不顾行政许可概念的价值、经验因素而有失片面，但在展示法律关系的产生与消灭的形式意义上，它也可能是精准而深刻的。在这个框架中，我们看到了：许可不仅意味着禁止的解除（私权利的恢复），更为重要的是，在公法的层面上，许可还意味着创设了行政相对人人针对政府的公法上的权利，这为经验层面上设置各种保障行政相对人权利的制度提供了逻辑上的支持。
（本文载于刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社2007年版）
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＊朱新力，法学博士，浙江大学法学院教授；余军，浙江大学法学院博士研究生，浙江工业大学法学院副教授。
[1] David Gwynn Morgan ＆Gerard Hogan, Administrative Law in Ireland, 2nded., Sweet ＆Maxwell,1991,p.226.
[2] 陈端洪：《行政许可与个人自由》，《法学研究》2004年第五期。
[3] 这个分析视角沿用了美国分析法学家霍非尔德（Hohfeld）的分析方法，参见Wesley. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning， Yale Law Journal.1919. (霍非尔德（Hohfeld）和边沁（Bentham）的权力概念分别代表着分析法学传统的两大派别。
[4]霍非尔德认为，“许可”是一个种属词，表示创设一个特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operative facts），所谓构成性事实，也称组构性事实、因成性事实或处置性事实，是根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系或同时具有上述两种作用的事实。参见Wesley. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning， Yale Law Journal.1919.
[5]这个分析过程是对行政许可典型样态——一般许可的逻辑分析，而另一个用于解释特别许可的“赋权”说的逻辑结构则显得较为简单，由于许可的内容并非是行政相对人私法上权利的恢复，许可仅仅意味着在公权力的作用下单纯地创设了相对人私法上的法律关系（权利）和公法上的法律关系（权利），因此，特别许可（“赋权”说）的逻辑结构只相当于一般许可的“后逻辑构造：许可——权利”这一过程。
[6] 参见翟晓波：《对Hohfeld权利及其类似概念的初步理解》，《北大法律评论》第5卷第2辑，法律出版社2004年版。
