一、刑事司法确定性的意义
从成文法的角度来看，刑事法的确定性要求：刑事法律是国家以成文予以制定和公告；其内容力求简明，避免多义；其存在要有持续性，修改受到严格限制。虽然成文法具有相对稳定和抽象的特点，但却存在着难以克服的局限性：模糊、不周延和滞后等不确定性。这些局限性严重影响着法律的确定性：在司法的过程中，任何法律条文都面临着如何还原“纷繁复杂的现实境况”，如何解决“法律自身语词”与“客观世界”的差异性等重大问题。法律确定性的重心从文本的确定逐步向法律适用的确定转变，从静态的确定性向动态的确定性转变，从短期的确定性向长期的确定性转变，是刑事司法新近呈现的趋势。其实现的路径是：通过对“提供选择条件和优化选择效果”的程序的关注和利用，通过“增强合法性”的法律论证等来加强和实现法律的确定性。在这一过程中，司法实践成为法律确定性命题关注的重心。
在成文法国家，法官解释规范第一位的根据当然是立法的条文规定。但日常的法律适用从哪里获得其判断的标准？对此，德国法哲学家菲肯齐尔指出，法律适用实践的出发点经常是先前判决的个案。有了具体的案件群（等于事实行为群），“判例规范”在法律实践中被建立。判例规范理论要求，根据判例规范决定未来的一切相同的案件（参见考夫曼等《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社２００２年１月版第３７８页）。在判例具有某种约束力情况下，一方面判例在适用法律的过程中具有一种比法律更直接性的特征，所体现的法律原则和规则与具体的生活境况联系在一起，其法律适用是建立在“类型化”基础上；它直接指向具体环境（个案事实），并宣布在此类具体情况下法律为何物。另一方面，法官在处理类似案件时无需重新解释先前判例确定的规则，且因判例一致性构成的纵向和横向拘束力，使得法官的法律适用乃至自由裁量权被判例的“枷锁”所束缚，很大程度上避免了司法中对法律规定认知的不统一，减少了法官在解释的“创造性”过程中出现的不一致，从而形成某种对“个案解释的准则”。事实上，这是“法律面前人人平等”的必然要求，也是保证司法具有一致性的技术前提。
那么，司法确定性有没有一个客观的且具有普遍性的检验标准？笔者无法对此给出一个精确的答案。尽管如此，法院有责任尽可能保持其裁判的统一性、确定性和连续性。而法律原则、道德公理或逻辑推理这一系列规范要素的最终落脚点仍是——法院会如何裁判，这个裁判结果是否朝令夕改、因人而异？而这又难以避免人们将当前案件与先前类似判决进行比较。由此，笔者认为，对绝大多数民众来说，刑事司法确定性的日常检验标准应当是“同事同判”。在民事、行政司法中，“同事不同判”往往会严重地影响到“利益信赖保护”的基本原则；而在刑事司法中，涉及更多的是人的自由与生命，“同事不同判”则意味着不平等地惩罚（犯罪）和保护（权利）。这势必会对人的价值、法的公正、社会的秩序造成根本性的伤害。因此，以“同事同判”为核心，建立起符合中国法治社会特殊性的制度安排——刑事判例机制，具有重大的现实意义。
二、我国刑事司法确定性局部缺位之症结
当前，我国刑事司法确定性较为欠缺有着诸多复杂的原因。首先，成文法虽然具有相对稳定和抽象的特点，却存在着模糊性、不周延性和滞后性等不确定性的特征。其次，对法官而言，仅仅熟悉法律条文是不够的，面临纷繁复杂的社会生活，生活经验或是法律经验都是不可或缺的。在美国大法官霍姆斯看来，判断行为人是否犯罪的标准“完全是一个经验问题”。司法中的判断往往仅是法官对法律事实和法律规定个人确信的一种表达，其结果仍旧为法官恣意的危险留下空间。正如德国法哲学家齐佩利乌斯所强调的，人类的价值经验经常并不一致。就司法的价值而言，中国传统观念是将刑事司法仅仅当作一种有用的工具来对待，一旦为法律羁绊就可能弃之，从而使法律适用的确定性出现缺位。从政治文明的角度来看，法治与民主是现代政治文明的基石，具有独立存在的价值，不能以功利性判断加以否定。
从某种程度上说，当前某些地方出现的司法公信力危机与司法的确定性问题具有较大关联。问题的症结与其说在于司法的体制，毋宁说在于我们对一点一滴制度建设的某种轻视。正如有学者指出，中国当代法院现代化进程中，一方面大多追求“毕其功于一役”的体制改革而轻视点点滴滴的制度建设；另一方面，由于仅强调概念法学的形式更新而轻视现实中“活法”的意义，强调直感式司法经验总结而轻视法解释学、相关程序和制度构建，由此导致了法院运作与社会生活出现某种程度地脱节，而这又反过来较大地限制或萎缩了法院应有的功能（参见左卫民、周长军《变迁与改革——法律制度现代化研究》，法律出版社２０００年１１月版第１８０页）。那么，如何作出有助于司法确定性的相关制度安排，是我们面前的重大现实问题。
三、我国建立刑事判例机制的实践与理论探索
我国当前的司法实践中，各级法院都在努力探索通过刑事判例制度化以解决刑事司法确定性问题。而刑事判例制度化应因的问题主要是：刑事司法在当前仍欠缺维系法律确定性的制度，缺乏符合司法规律又能有效限制法官自由裁量的制度和程序构建，缺乏统合司法经验、消解司法经验多样性的制度化安排，缺乏普遍性成文法律与社会具体生活境况的有效链接。也就是说，我国目前尚没有正式的刑事判例制度。自1985年起，最高人民法院开始在《最高人民法院公报》上公布涉及刑事等各个领域的案例；2000年6月，最高人民法院的《裁判文书公布管理办法》规定了以类似于“法公布”形式完整发布最高人民法院作出的“有重大影响”和“具有典型意义、有一定指导作用”的判决或案例，其中部分被收入《最高人民法院公报》。问题在于，虽然这些案例具有权威性，应具有较大的影响力，但它们既没有法律上的拘束力，又没有制度化的约束力，甚至也很难说具有事实上的约束力：一方面，各级法院法官实际上少有认真研究和关注这些案例；另一方面，这些案例中包含的法律适用规则很难说被下级法院甚至作出该判决的法院所遵循。客观地说，这些案例与德国、法国、日本等成文法国家的刑事判例仍有较大的出入。这一区别并不是形式上的，如刑事判例是否被编入类似于《最高法院刑事判例集》等文献中，而是具有实质意义的不同：即我国并没有依托于“刑事判例”这一载体，通过相关程序和制度化力量来建构一套保障法院先前的刑事判例具有某种约束力，从而确保各级法院的刑事司法具有确定性、统一性和可预测性，相关法律适用与现行法律制度具有协调性。
近年来，最高人民法院坚持并加强通过发布典型案例，指导全国的审判活动，并在改革纲要中明确提出加强判例研究，探索通过建立判例机制的方式加强对下级法院的指导工作。实践中，我国各级法院也开始重视对典型和疑难案例的研究和总结工作，并进行了一系列“涉水式”探索。2002年河南省郑州市中原区法院采取“遵循以往判例”的做法，试行“先例指导制度”，以此减少法官的自由裁量权，避免同一类型、案情近似的案件出现相去甚远的裁判结果，尽可能统一对具体问题的法律适用，从而实现司法的确定性。北京、上海、四川、天津、江苏高院等也推出了“案例指导制度”。在笔者看来，这些实践的实质在于：欲将法官下意识地保持司法确定性、一致性、连续性，转变为在规范约束下的自觉行为。然而，当前的实践在很大程度上表现出自发性、无序性和缺乏理论支撑的特点：没有严谨的、统一的判例遴选程序，没有权威的判例发布形式，也更没有严格的运行保障系统，其功效自然是差强人意。而导致问题的原因在于，我们开始重视判例的功用，但在路径找寻时却迷失了方向。与近几年来各地法院如火如荼的判例制度化实践形成对照的是：在理论上缺乏新的具有反思性、系统性、创建性的专题研究。那么，当前我国关于刑事判例制度化研究成效不彰的症结究竟何在？
当前我们对刑事判例制度化理论研究的初衷，仍在于增强刑事司法的统一性、确定性。从国内业已取得的学术成果来看，至少形成了以下共识：1.刑事判例的制度化对维系司法确定性、统一性具有重大意义；2.刑事判例的制度化有助于上级法院对下级法院的指导；3.刑事判例的制度化有助于司法公正的实现和司法效率的提高。 而重大的分歧则在于：1.刑事判例的制度化是否等同于英美判例法制度的引入或移植；2.判例是否应当具有法律效力。事实上，刑事判例的效力问题是论争的焦点。在通常的研究中，学者常以“刑事判例是否是法律的表现形式，是否产生法律的拘束力”为标准，将刑事判例类型化为成文法体系中的“非法律渊源的判例”与普通法体系下的“作为法律渊源的判例”。在这种二元划分的研究进路下，“判例是否应作为法律渊源”这一问题不断地被实质化，而刑事判例机制本体意义却被忽略了，更不用说如何建构相关的制度。对于是否可借以法院组织法、程序规则等做出确保司法的统一性、确定性的制度化安排，从而形成刑事判例的特殊效力这一问题，至今鲜有论及。
判例对于维系司法确定性、统一性具有的重大意义，在成文法国家被普遍确认。从司法过程来看，不少成文法国家（如德国、日本等）尽可能通过法院组织法、审判规则和程序性规定保障上级法院的判例对其自身和下级法院具有约束力，力图确保法官群体适用法律的统一性，维护法律适用与现行法律制度的协调性，较为划一地弥补实践中出现的法律漏洞。可以说，上级法院的判例对其自身以及下级法院具有“组织性”和“程序化”的约束力。这种约束力具有间接性和隐蔽性，因而较多地被称为“事实上的”约束力。正如德国法理学家魏德士指出，“法院不受上级法院和其他法院判例的约束，仅仅是在抽象意义上才是正确的。”（参见魏德士《法理学》，法律出版社２００３年７月版第１１２页）
事实上，判例的基础似乎就是对整个社会的习俗、制度和个人习惯作出的某种“官方类比”，因为法律是为普通人设定的，它是我们日常生活中推理结构的一部分。“判例”似乎不过是“法官或官方常规做法的‘正式名称’。如果没有这些常规做法，人们就很难知道官方或法官的真正存在。”（参见博西格诺《法律之门》，华夏出版社２００２年５月版第６页）特别是，由于有了判例汇编，法官们常规做法的背景、范围和内容相当大地延展了。一方面，下级法院多将终审法院和最高审级法院的裁判奉为圭臬（特别是最高审级法院的），判例只要没有重大的矛盾，常长期具有如同“现行法”的效力（参见拉伦茨《法学方法论》，商务印书馆２００３年１０月版第３０１页）；另一方面，检察官、律师、当事人等多把这种情况考量进来，并以之为准据。在司法过程中，判例被不断仔细地征询，而法官们不声不响地改变常规做法的可能性将极大地减小。此时，不仅判例不可避免地被视为具有“标准”和“示范”作用的权威，而且在律师、当事人或社会公众面前，判例成了法官自由裁量的“枷锁”。自然而然，因由判例的一个十分重要的副产品也随之产生——“律师制度从法律的边缘上升到显赫的位置”。事实上，这也是为什么“判例法体制下律师制度”较“成文法体制律师制度”更为显赫和令人瞩目，而“建立起判例机制国家”的律师较“没有判例机制国家”的律师更能发挥作用的重要原因之一。一言蔽之，若律师不能较为准确地了解法院对法律问题将如何给出答案、给出什么样的答案，其效用自然是“事倍功半”。而对关心案件处理的法学家、检察官、当事人或社会公众而言，也是如此。
从上述分析来看，我们基本上可以发现一个与刑事司法确定性具有内在契合且较为理想的司法模型：在刑事司法中，一旦具有普遍性、典型性的法律问题在某一“个案”的处理中得到权威性地解决，一个具有普遍性、典型性、权威性的先前判决就得以形成。这类判决又能被有效地传导出来，渗透到其他相同法律问题的解决之中。这时，不但法官被要求将司法统一性、确定性和一致性在自己的行动中予以贯彻，而且在制度上驱动法官、检察官、律师尽可能去阅读、了解和研究此类先前判决，保障或促使法官尽可能不偏离前见，从而实现法的安定性。由此，刑事判例机制得以形成，此类先前判决就具有了判例的意义。
四川省高级人民法院副院长：邓修明
