刘某因恋人索要手机而生非法取得的动机。２００４年６月３日上午，刘某来到一手机店，店主林某从柜台内取出多款手机供刘某挑选。刘某选中一款手机，价格为１８６０元（鉴定价与此同）。林某将手机和发票一并交给刘某，刘收起发票后说钱没带够，言明待朋友送来钱后一并付清，之后，用手机佯装给朋友打电话，要对方立即送来８００元钱。刘某向林某要了一张凳子坐在店门口，林某也到店门口和他闲聊。此时，两位顾客走进店里，林某便起身应酬生意。半小时许，林某突然发现刘某不知何时已离开，便立即来到店门口，而刘某已跑出数十米远。林便一边追一边喊：“站住，抓强盗！”刘某闻声回头见林某追来，说：“你再追，我用石头掷你。”并弯腰作捡物状。林某并未听见刘某的话，只是担心店内财物安全，又怕追赶不上，即回到店内打电话报案。次日，刘某被抓获，手机被追缴并发还了失主。

    对刘某的行为，公安机关以抢夺罪立案侦查和提出起诉意见，检察机关以诈骗罪批捕但以抢劫罪起诉，法院以盗窃罪判处。

    笔者认为，对刘某的行为定性，关键是要辩证地把案件有机地联系起来看成一个整体，不要抓住一点，不及其余。刘某虽然用欺骗手段达到了使被害人林某自愿主动地将手机交给他的目的，但他毕竟还未实际占有该财物，这和因被害人基于对事实的认识错误而自愿交出财物使诈骗犯罪得逞的行为有本质上的区别。从规范的交易行为来看，林某的行为虽有不妥，但可以肯定，刘某不付清货款，林某是不会让其先拿走手机的，即使已取得，也是临时的，并未脱离林某的控制。显然，这不符合诈骗罪的特征。而抢夺罪，通常是行为人当着财物所有人或保管人的面，乘其不备，公开地夺取财物。被害人意识到财物遭受损失是在一瞬间。而本案的情况是，林某发现时，刘某已离开，虽然此后在刘某已逃出数十米时还是被林某发现，但此时毕竟刘某已以秘密手段完成了对手机的实际占有，林某已无法实际控制该财物。因此，刘某的公然逃走是在秘密窃取之后，故刘某的行为不符合抢夺罪的“公然夺取”的条件。至于林某追赶刘某时，刘某以“用石头掷你”及“弯腰作捡物状”抗拒抓捕，但实际上林某并未听到刘某的威胁语言，而是基于店内的财物安全同时又追不上的原因，才放弃追赶回到店内报案的；再者，根据当时的情况，刘某的行为远不足以对林某的人身构成威胁或造成伤害，故也不是转化型抢劫犯罪。

    笔者认为，刘某带着欺骗得手的手机秘密逃走，和其在林某的店中任何一个地方秘密窃取手机逃走是一个道理。刘某的盗窃行为带有欺骗性，其以欺骗的手段取得财物，以秘密的方法拿走财物，从而达到完全占有的目的，构成盗窃罪。

陈美有