一、当前著作权刑法保护的不足
１．犯罪的危害性与刑罚的对应幅度不均衡
根据最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》（１９９５年）的规定，个人侵犯著作权违法所得２万元以上的，可处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；个人违法所得１０万元以上，属“违法所得数额巨大”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。抛开其他量刑因素的考虑，从本规定所反映出的违法所得数额与刑罚之间的关系看，存在两个对应的幅度：当违法所得在１０万元以下时，最多４万元就要对应一年的有期徒刑；当违法所得为１０万元以上的任意数额时，都只能对应在三年到七年有期徒刑这个区间里。
２．监禁刑的成本高而威慑小
由于罚金刑的实际作用是如此之低，以至于常常被罪犯忽略，所以行为人的刑罚预期主要是以监禁刑作为参照的。如果不考虑监禁刑所带来的耻辱效果，那么对犯罪行为人来说，刑罚的预期将以刑罚的机会成本为主要内容，即他被定罪服刑的期间有多长，如果在同样长的时间里，他可以通过合法途径获得多少收益。我国刑法对于侵犯著作权罪所规定的最高刑罚为七年有期徒刑。我们假定一个考虑盗版的人是一个没有道德感的理性人，如果他认为盗版获得的收益大于七年间他所能得到的合法收入，那么犯罪收益就大于刑罚成本，他就会选择犯罪；反之，如果盗版所得的收益小于七年间他所能得到的合法收入，那么犯罪收益就小于刑罚成本，他就会放弃犯罪，转而寻求正当职业。从理论上讲，个人犯侵犯著作权罪，违法所得达到１０万元，就有可能被判处侵犯著作权罪的最高刑有期徒刑七年。但从量刑规律看，达到违法所得１０万元，只应当被判处有期徒刑三年。也就是说，预期三年有期徒刑的刑罚，却有相当于正常人七年工资收入的犯罪收益垫底，并且只要违法所得突破了１０万元，那么以后增加的违法所得都应算作纯利了。侵犯著作权的犯罪活动常是有组织的、成规模的，一本万利，能在短时期内聚敛起大量的财富，利益驱动会使犯罪者冲破风险规避的底线。
３．刑罚适用结构不合理
鉴于侵犯著作权犯罪的异地犯罪特点较为明显，行为人在定罪判刑前多已限制人身自由，所以，实践中以“有期徒刑＋罚金”为主要刑罚适用模式。“有期徒刑＋罚金”的刑罚适用模式，也有两种不同的具体模型：即“重有期徒刑＋轻罚金”和“轻有期徒刑＋重罚金”。我们都知道，有期徒刑的执行成本要高于罚金的执行成本。抛开罚金的执行要受到罪犯的支付能力限制的条件，这两种具体模型相比之下，前者成本高，后者成本低。在不得不适用监禁刑的情况下，最有效的威慑要求较轻的惩罚结合较高的逮捕定罪概率，刑罚手段应当为尽可能短的有期徒刑。而在强调适用罚金刑的情况下，最有效的威慑要求采用高额罚金结合较低的逮捕定罪概率。在维持同等程度有效威慑的前提下，较短期的有期徒刑与较高的逮捕定罪概率的组合，或者高额的罚金与较低的逮捕定罪概率的组合，是维持较低社会成本的资源分配准则。但司法实践中所表现出来的是：较长期的有期徒刑＋少量的罚金。这里的罚金，实际上已经成了象征性的，或者说是法院不得不判的刑罚。而三年以上的有期徒刑，也是囿于现行司法解释的规定，而不得不认定为情节加重犯的结果。
二、著作权刑法保护的完善
笔者认为，对于侵犯著作权犯罪的具体刑事政策，可以从以下几方面进行完善：
１．根据修改后的著作权法，考虑增设罪名
我国１９９７年修订的刑法中规定的侵犯著作权犯罪，主要参照１９９０年全国人大常委会通过的《中华人民共和国著作权法》，具体列举了４类侵犯著作权的犯罪行为和１种销售侵权复制品的行为。现在看来，这样的规定已经显得过于粗疏，尤其是２００１年１０月，人大常委会对著作权法做了全面修订后，规定了一些新的侵犯著作权的行为，如未经许可的出租、避开或破坏技术措施等。问题的关键是，新增的侵权行为，是否会构成商业规模的故意侵权，或成为非法复制发行著作权产品的帮助行为。分析可知：未经许可的出租，这在出租音像制品的行业中极为普遍，显然可以构成商业规模的故意侵权，情节严重时，会给权利人造成巨大的经济损失；避开或破坏技术措施，是一般复制发行盗版软件的关键步骤，这种行为可以以营利为目的独立完成，行为人不一定与触犯刑法第二百一十七条侵犯著作权罪的犯罪分子有共谋，独立成罪有特殊意义。
２．提高加重情节的认定标准，扩大选择适用罚金刑的范围
我国刑法关于侵犯著作权犯罪的加重情节的数额划定过低。因为监禁刑罚分为两档，而侵犯著作权犯罪的规模性使其犯罪数额极易跨越数额巨大的界限，从威慑结果来看，这只会使罪犯提高其犯罪水平，而不会产生实际的抑制作用。为了尽可能地使用罚金刑，提高监禁刑的威慑效果，真正达到严而不厉的作用，可以通过司法解释的方法，将加重情节的数额认定标准大幅度提高，从而为罚金刑的独立适用创造条件。
３．设立禁止从业的资格刑
资格刑对于侵犯著作权犯罪中利用特定技术（如部分修改源程序后复制销售盗版软件）或利用特定社会关系（如利用身份取得录音录像制品进行复制发行）进行犯罪的单位或个人具有明显的威慑作用，受到资格刑处罚的罪犯将无法再凭借自身的联系网络和工作安排获得经济收入，而且其获得相关领域信息的能力也会因此迅速下降。设立剥夺特定从业资格的刑罚，适用于侵犯著作权犯罪中的单位犯罪或直接责任人员，可以防止其利用从业条件再实施同类犯罪。
范 君
