以“人”为依归──关于《民法本位初探》的写作心态
发布日期：2003-12-10 文章来源： 互联网
断断续续、并不轻松地敲完了两万字，看着初现雏形的硕士论文，我没有一丝成就感，更未感觉心头的负荷有丝许减轻，坦白说：有一些失望-它远未像我预计的那样，具有理论上的建构性，并奢望有理论上的创造性，一句话，很平常。
到湘大读研已经两年多了，从一名非法科学生（读本科我学的是经济学）到成为法科研究生，必须承认，我的思维方式已经有了很大的变化，对法学理论兴趣日渐加深，但对于“人”问题的关注一直是我思考的中心。我一直想弄明白：人作为宇宙间最杰出的精灵，其能力已是可上九天揽月，可下五洋捉鳖。人之力量所致，山河让道！但作为人类文明的结晶之一-制度（特别是法律规则），却发生了异化-人倒了制度的奴隶！这决不是我危言耸听，现代法律制度已从原初规范人的外部行为，到现在的几近控制人的灵魂。再简单不过的明证就是现在法学界炒得沸沸扬扬的关于夫妻之间同居权问题-要知道这本是属于人最隐私的情感领域，法律竟也要闯入！黑格尔的关于“主奴意识”的转换问题一直引起我的兴趣，我也很想弄清制度异化的原因，特别是民法方面。
当今中国，法学昌盛，可以说是兴旺发达，但请原谅我的浅见：法学在中国学界的显赫地位并不是（至少很大程度上）法学届同仁奋发努力的结果，而是由下述几个因素决定：政治层面，出于政治当局依法治国、解决政治权力运行的合法性、合理性需求；经济层面，市场运作日趋复杂，需要相应的制度规范；社会层面，“专家”把持各行业的“标准”，为了解决整个社会的信任问题，需要对“专家”设置准入条件，包括诚信条件。回观法学界，特别是部门法学，很少关注法律层面以外的因素，好像法律就在社会的真空中运行一样！很少有民法学同仁着力关注支撑法律制度身躯背后的脊椎-法的精神境界、价值依归的法哲学基础。其病症集中表现于二：一是出现法律的自大情节，以为法律是包打天下的“通天教主”，缺乏对法律局限性的自觉意识；二是法律之间龃龉冲突不断，搞得民众不知所从。其最大的后果就是：法律制定的越来越多，民众对法律的认同感越来越低，法律的权威一直不能树立，这到底怎么了，我很想知道。
近代以来，理性主义挟近代科技革命的成果，对传统价值观发起冲击，放逐上帝，工具理性高涨，价值理性衰微。宇宙意义陨落了！我们所居的时代是一个技术主宰的时代，是一个“单向度”的时代，这种文明的后果是：科学主义、消费主义、个人主义、工具理性化、大众文化等。在这样的“现代性”社会的“人”的精神为三大危机所困扰：人与人之间隔膜、人对人冷淡的人际关系危机，感到孤独和焦虑的心理危机，理想和信念缺失的精神危机。由这三大危机又导致两大社会问题：一是心理 病（如精神病、变态等）；二是反社会行为（如性乱、吸毒 、自杀等）频频发生。问题的根源在于现代人没有安全感、归属感和认同感，一句话，现代人缺乏传统人所具有的家园感-他们既没有成为爱的对象，也没有爱的对象！后现代主义思潮看到“现代性”的局限，却不能开出正确的药方。因此，近二十年来，西方哲学（中国哲学界也是如此）刊物上出现频率最高的词汇可能就是“人本主义”，这是一种承认“人”的独立价值、对人性（理性与非理性）的尊重、呵护人的精神安宁的思维方式。这种“人本主义”正是我国民法学所急需的精神食粮。
近代民法对“人”的设计是从“理性的经济人”出发的，其法律设计之初就犯了一个致命的错误-未看到社会生活之人绝大多数人并非精明商人，理性并非是人的唯一本性，更多的可能是肠慈心柔、多愁善感的比较情绪化的社会化动物，以法律上的可能代替事实上的可能！拉德布鲁赫曾言：“对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向”。因而注定近代民法只能追求“形式正义”，而与“实质正义”有南辕北辙之嫌。民法学界一谈民法之本位，张口闭口皆曰：民法是权利法，当然是以权利为本位。据我陋闻：民法学界很少有人考察“本位”一词的本义，关于法本位也从未有清楚之定义，至于权利相对于“人”的派生性、“权利”作为迟到15世纪才出现的词汇，就更少有人愿为此花些心思-而在此之前人类社会的法律实践倒底依何为依归？权利本质上就是人的欲求的正当化，其随人的社会角色不同、变化而相异、变化，学界吊诡于一知半解，甚为可怨可叹。“人本主义”的思维方式即民法的以个人为本位，这既是我的民法观，也将是我治学的路径。
