第一，被告公司担保请求的成立以提诉股东存在恶意为必要。即使被告公司提出要求原告股东提供担保的请求，由于立法赋予了法院决定是否要求股东提供担保的自由裁量权，为衡平公司与股东之间的利益，从比较法的角度，在适用诉讼担保制度时，受诉法院可以借鉴日本公司法的经验（《日本公司法典》第836条第3款），作出要求股东提供诉讼担保的决定时，应当以提诉股东存在恶意为前提。被告公司要求作为提诉权主体的股东提供担保时，必须举证证明该股东主观上存在恶意，即就该诉讼提诉之股东无追求正当利益之目的，也即明知或可得而知没有可撤销的事由而提起诉讼，致该诉讼有害于公司。被告公司未履行该举证责任，法院即可驳回其请求，在原告未提供诉讼担保的前提下继续诉讼程序。
第二，被告公司要求原告提供担保的请求应在法庭辩论结束前提出。被告公司要求原告提供诉讼担保的请求对于原告股东的实际效果类似于反诉，实践中可以比照有权提出反诉的期间确定提出诉讼担保请求的期间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”该做法既有利于反诉与本诉得到有效的合并审理，又不会导致诉讼的迟延审结，而且运用于实践中并未引发不良后果，应予坚持。只有被告公司在法庭辩论结束前要求原告提供诉讼担保，法院方可延期审理，裁定原告提供相应担保。法庭辩论结束后，诉讼程序已充分展开，并已接近尾声，若此时法院受理被告的该种请求，必将导致诉讼的延期审结。因此，当此之时，法院则无需受理被告之请求，更不能准其所请。
第三，豁免具有董事或者监事身份之股东的诉讼担保提供义务。《韩国商法典》第377条规定，股东提起决议取消之诉时，根据公司的请求，法院可以命令其提供相应的担保。但是，该股东为董事或者监事时除外。《日本公司法典》第836条也有类似规定。这里首先要注意的是，在日本和韩国，提诉权人只有同时具备股东和董事或监事双重身份，才可以获得免于提供担保而继续诉讼程序的优待，并非任何提诉权人都有此优待。任何权利都有滥用的可能，董事或监事的撤销诉权也不例外。但当股东同时为董事或监事场合，一方面，其对公司股东会的公正运营具有更重大的利害关系，在私利的驱使下为谋取非正当利益恶意提起决议撤销诉讼的可能性大为降低；另一方面，董事、监事行使撤销权乃履行职务的行为，加之，该股东由于同时具有内部人身份，最为了解股东会的运作，应对他们以决议撤销监督股东会决议的运作提供必要的激励。免于提供诉讼担保体现了法律的这种激励机制，我国应予以借鉴，在公司法未对此订有明文的前提下，在股东同时为董事或监事场合，即使公司提出担保请求，法院亦可依职权豁免该提诉股东的担保提供义务，不以股东提供相应担保为前提，维持诉讼程序的进行。公司法再行修订时，则应考虑明文规定在提起股东会决议撤销之诉之际，豁免担任公司董事或监事之股东的诉讼担保提供义务。
第四，原告未提供诉讼担保的法律后果为驳回起诉。被告公司要求原告提供担保，法院亦准其所请，而原告未根据法院的决定提供诉讼担保，对此，应视为原告的起诉不符合受理条件，由法院裁定驳回起诉，而不应判决驳回诉讼请求。理由在于：首先，这是原告未提供相应担保的性质使然。原告未提供相应担保，绝不等于也不意味着原告的诉讼请求不成立，而仅仅可以被解释为其起诉存在不符合法定条件的瑕疵。其次，这是判决的效力使然。该类判决属于团体法上的判决，对其他股东具有既判力。由于决议有团体法上行为的性质，当决议存在瑕疵时，要求统一地决定其法律效果。如果在部分人的法律关系上有效，在其他人的法律关系上视为无效，则会引起团体法上法律关系的混乱。因此，判决的对世效力也是谋求公司法律关系的整体性、划一性的基本要求（钱玉林：《股东大会决议瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第303页）。如果仅因提诉股东不能提供担保，即驳回其诉讼请求，基于判决既判力的存在，就等于剥夺了其他适格股东提起撤销权之诉的机会。与驳回诉讼请求不同，驳回起诉仅意味着该股东的本次起诉不符合受理条件，并不排除其再次起诉的可能性，自不会因判决的既判力对其他股东的撤销权行使产生不必要的限制。
第五，决定担保数额的因素。对于担保数额的问题，我国公司法没有作出明确的规定。“命令提供担保的目的是要担保因提起诉讼而公司受到或将要受到的损害，其价额以公司将要遭受的不利益为标准，由法院裁量决定。”（[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年第1版，第428页）。关于诉讼担保制度中担保数额的确定，一方面，担保数额如果过低，诉讼担保制度就无法发挥维护公司合法利益、遏制恶意诉讼的作用；另一方面，股东提出撤销公司决议之诉本身是在以个体的力量对抗公司，如果要求股东提供数额很高的担保，股东必然会面临着“该诉讼可能被终止”的不利境地。从理论上，公司诉讼作为民事诉讼的特殊形式，在其没有相关规定时可以补充适用民事诉讼法的相关规定，诉讼上担保其实是将民事担保的相关制度引入诉讼程序中作为某些特殊程序的救济手段而产生的一项程序。因此，在确定决议瑕疵的诉讼担保数额时，法院应该根据民事诉讼法、担保法的相关规定进行裁量。为衡平大股东与中小股东之间的利益，保护小股东的维权积极性，不应对决议撤销诉讼的担保数额规定过高。法院确定具体担保数额时，可以考量的因素包括：股东的持股比例、公司可能遭受的损失或合理诉讼费用等，在个案中具体寻找股东利益与公司利益的最佳契合点。
吉林大学法学院教授 蔡立东
