本案提出的问题是：涉案的玉米品种已经通过品种审定，是否就已经享有了植物新品种权？申请新品种保护和品种审定这两种法律制度有什么区别和联系？二者在功能设置与制度构建方面存在哪些问题？应当如何加以完善？
一、品种管理体制的两翼
我国的植物新品种保护制度始建于上世纪90年代末，品种审定制度始建于上世纪60年代。植物新品种保护制度，是指特定审批机关根据植物新品种权（简称品种权）申请人的申请，对经过人工培育或者对发现并加以开发的野生植物的新品种，依据品种权的授权条件，按照法定程序进行审查，决定该品种是否被授予品种权。品种审定，是指特定审批机关根据申请人的申请，对新育成的品种或者新引进的品种进行品种试验，按照法定程序进行审查，决定该品种能否推广并确定其推广范围的行政管理制度。
二者作为我国品种管理制度的两翼，在法律渊源、审批机构、 审查对象、制度性质、育种者的权利、审查的条件、有效期限等方面都存在区别。但二者存在内在的依存关系。通过植物新品种保护制度对育种者赋予的品种权是一种财产性质的知识产权，其设置的功能和目的就是为品种权人带来经济收益；而对于主要农作物而言，品种审定是市场准入的前置条件，品种只有进入市场，才能够产生经济效益，因此对于品种权而言，品种权的实现必然要与品种审定程序相结合。反之，品种审定作为市场准入的行政管理措施，功能和目的是确保有经济推广价值的品种流入市场，产生良好的经济效益，但是如果缺乏品种权的保障，这种经济效益实际上无法得到维护，至少是无法实现最大化。由此可见，这两种制度实际上是相互依存、紧密联系的。
二、缺位与失衡
市场经济要求社会资源优化配置，实现行政成本的最小化和经济效益的最大化。而我国现行品种管理体制下植物新品种保护和品种审定法律制度在功能设置与制度构建方面存在以下问题：
1．品种审定制度中存在缺位，不但不利于建立规范的农作物品种市场管理秩序，还会阻碍植物新品种保护制度的发展。我国的品种审定制度只规定了主要农作物的强制审定制度（国家强制审定的品种只有7种，各省强制审定的品种最多只有9种，与我国植物新品种保护名录目前已经收录的植物种属数量62个相比，相差甚远），对非主要农作物则采取自愿审定原则。市场准入零门槛，使得非主要农作物的绝大多数品种没有经过审定就直接投入市场。各种子经营者自行推出广告，其中不乏虚假夸大的宣传，严重扰乱了品种市场管理秩序。同时，消费者信息不对称，缺乏权威、便捷的途径获得品种尤其是非主要农作物品种的相关信息，无法核对相关宣传的真实性，坑农害农事件时有发生，严重损害农民权益和影响农业生产。
无序的品种市场管理秩序也阻碍植物新品种保护制度的发展。在鱼龙混杂的品种市场上，非主要农作物品种权人要想通过诉讼打击侵权行为，维护合法权益，将面临取证上的极大困难，这也使侵权者有恃无恐，侵权行为变本加厉。品种权形同虚设，久而久之，必将削减植物新品种保护制度的功能发挥和实际意义。
2．两种制度缺乏沟通与协作，无法建立统一的植物品种数据库。由于各审批机关各自独立接受申请，对育种者的申请进行审查，彼此缺乏信息共享和沟通；品种名称的命名也缺乏统一的标准，通常按照各自的命名规则进行登记，所以无法建立起一个系统的植物品种信息数据库，给一些不法分子造成可乘之机：有的育种者将他人经过审定的品种更换名称后申请植物新品种保护，有的将他人授权品种更换名称后申请品种审定，有的甚至将多年前通过审定已经基本上不具有推广价值的老品种改头换面又作为新品种申请审定或者保护。
3．育种者在两种制度上的自由选择权不利于强化品种权意识，不利于加强植物新品种保护制度建设。现行品种管理体制规定了彼此独立的植物新品种保护和品种审定制度，允许育种者可以依照自己的意愿申请启动任意程序。相当多的育种者或者匮乏于品种权意识，或者忌惮于品种权漫长的申请程序和较高的费用，或者失望于侵权行为的肆虐和维权成本的高昂，仅仅满足于通过品种审定，尽快将产品推向市场，或者获得农业科技成果转化资金资助。这也是当前仍然存在重审定、轻保护现象的原因之一。据统计，1996年至2001年，通过国家级和省级审定的品种5253个，而截至2003年，品种权的申请量只有1311件，不及通过审定量的1／4，绝大多数品种没有申请品种权。近年来，随着植物新品种保护制度的发展，品种权申请数量呈快速递增趋势，与品种审定量之间的差距正在逐步缩小，但是这种差距仍然存在，并且不容忽视。
在本文前引案例中，南天种业公司首先申请的是品种审定，品种通过审定后，该公司在把该品种投入市场销售时，发现市场上有很多家公司在经营同一品种，于是才决定去申请植物新品种保护。即使南天种业公司没有涉案诉讼，通过正常的植物新品种保护审查程序最终获得了品种权，也会丧失3年多的独占的经营机会，对于相当多的品种来说，也就错过了获取最佳经济效益的时机。3年后，市场上很可能已经出现了更新的品种，权利人此时取得品种权，已经丧失了实际意义。
4．两种制度中的技术鉴定环节重复投入，造成社会资源浪费，审批效率低下，影响新品种尽快获取经济效益。以本文前引案例为例，南天种业公司2006年已经通过了北京市品种审定，但是要获得植物新品种保护，由于其中需要再一次进行DUS（三性）测试，所以至少需要等到2009年以后才能获得品种授权。
三、借鉴与完善
国外尤其是发达国家植物新品种保护制度起步较早，保护水平高于我国，相关制度设计具有一定的借鉴性。
1．法国。法国新品种登录试验和植物获得保护技术试验由同一组织，即部分附属于国立农业研究院的品种和种子研究与管理组织来承担。育种者育成的新品种要列入官方品种名录，必须通过官方登记试验（DUS试验）和验证其农学和工业加工价值的试验（VAT试验）。列入名录的品种才允许推广。
2．英国。所有申请植物新品种保护的品种和进入国家目录的品种都需要进行DUS和VCU测试，测试工作由英国农业部指定的专门测试机构独立承担。DUS测试仅是确认申请品种是否属于植物学意义上的新品种，通过该测试的新品种可以根据育种者的意愿，选择是否申请品种权，但是无论是否申请品种权，只要进入市场，还必须进行VCU测试。
3．日本。品种注册和品种保护相统一，凡申请保护的品种都必须进行品种登记注册。
按照市场经济对于品种管理的要求，借鉴国外发达国家的部分成功经验，笔者对完善我国植物新品种保护和品种审定法律制度作以下探讨：
1．改革品种审定制度，确立全面强制审定原则。所谓全面强制审定原则，是指所有植物品种不再区分是否为主要农作物，凡进入市场均必须通过品种审定，否则，应当承担相应的法律责任。与全面强制审定原则相适应，必须改革品种审定的审批模式，减少行政审批环节，提高审批效率。条件成熟时，可以采取登记制以代替审定制。
2．确定植物新品种保护强制申请制度。育种者可以仅申请植物新品种保护，但是所有申请审定的新品种，必须同时申请植物新品种保护。申请品种以植物新品种保护的审批机构审查并登记注册的名称为准。该名称一经登记注册，即成为该品种的通用名称。
3．建立统一的植物品种信息数据库。在上述制度的基础上，植物新品种保护的审批机构利用其掌握全部新品种的一手研发信息的有利条件，建立专门的植物品种信息数据库，为测试选择比对品种创造方便条件，并有利于提高审查效率和准确度。
4．加强植物新品种信息披露力度，提供新品种的公共查询服务。由相关审批机构建立新品种信息查询服务，自品种通过审定或者被授予品种权以后，向公众尤其是种子产品的消费者，包括农民和种子经营者，提供相关品种的注册登记信息，包括育种者姓名、品种通过审定和被授权的时间、相关品种的特性特征等。种子产品的消费者在进行种子交易，或者对市场上相关广告和宣传的真实性产生怀疑时，可以通过这种公共查询服务，及时获取准确的品种信息，减少坑农害农事件，遏制侵权行为，维护良好有序的品种市场管理秩序。
5．品种审定的品种试验与植物新品种保护的测试试验同步进行。由品种审定的审批机构委托植物新品种保护的测试机构在进行特定品种DUS（三性）测试的同时进行品种试验，以缩短试验周期，提高审批效率。
6．设立独立的品种测试专业机构。目前，我国的品种权测试机构由在全国设立的1个植物新品种测试中心（北京）和分别设立在哈尔滨、北京、济南、南京、杭州、上海等地的14个测试分中心组成。这些测试（分）中心大多设在当地农业学院或者研究机构之下，并非独立的测试机构，不能排除地方利益、部门利益以及技术力量差异等因素对测试结果的影响。应当设立由国家财政支持的独立的专业品种测试机构，加强专业技术力量的投入，采用先进的测试手段，确保测试结果的公正和高效。
北京大学法学院：秦 川
