【案情简介】本案原告：原告北京联创种业有限公司；被告：王应鹏   原告因被告侵犯其植物新品种权于2008年9月2日向甘肃省张掖市中级人民法院（以下称“甘院”）提出诉讼，“甘院”受理后，依法组成合议庭，于2008年10月23日对该案公开开庭进行审理。原、被告到庭参加诉讼，本案现已审理终结。经审理，法院查明原告是玉米新品种“中科4号”的植物新品种权人，该品种于2007年1月1日取得植物新品种权，品种权号：CNA20040033.9。被告未经原告许可，擅自生产“中科4号”杂交玉米种子，上述事实有1、玉米新品种“中科4号”《植物新品种权证书》及品种保护年费收据；2、河南科泰种业有限公司、河南省中科华泰玉米研究所《关于授权北京联创种业有限公司在“中科4号”打假维权诉讼中独家行使诉权的公函》。3.（2008）张市公内字第353号《公证书》。为证。法院认定，被告擅自生产“中科4号”杂交玉米种子构成侵权，应停止侵权，不得销售侵权种子。甘肃省张掖市中级人民法院于2008年10月31日作出一审判决。   【裁判】1、被告立即停止对原告依法享有的“中科4号”植物新品种权的侵权行为，不得销售生产的侵权种子；   2、对被告生产的“中科4号”玉米种子（籽粒）作转商处理或灭活性处理；   3、被告赔偿原告经济损失180000元，于判决生效后十日内付清；   原告预交的案件受理费5800元由被告承担。被告应付原告北京联创种业有限公司的案件受理费于上述判决主文第三项同时交付。   【法理分析】分析该案件首先需要梳理以下线索：   变更诉讼请求：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。但一个例外是35条　诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34规定的期限的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。   独立诉权：“诉权是一种救济权，是一种向法院的请求权，是国民平等享有的一种宪法基本权利，包含着程序内涵和实体内涵。”民事诉权的程序含义，是指“在程序上向法院请求行使审判权”；民事诉权的实体含义，是指“保护民事权益或者解决民事纠纷的请求，实际上是实体意义上的诉，构成了法院审判的对象和既判力的客观范围”。所以确定诉权至关重要。   代理人的意思表示：根据《民事诉讼法》第8条第3款当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。根据民诉法的精神，代理人的权利来自于当事人的授权，可以是一般授权，也可以是特别授权。即代理人的意思表示收当事人的拘束。在本案中要注意以下三种情况：1. 原告的诉求首先是要求被告赔偿损失10000元，但又在法定期限内申请将赔偿额变更为300000元。2.被告对原告是否有独立的诉权进行质疑，原告提供了（①玉米新品种“中科4号”《植物新品种权证书》及品种保护年费收据；②河南科泰种业有限公司、河南省中科华泰玉米研究所《关于授权北京联创种业有限公司在“中科4号”打假维权诉讼中独家行使诉权的公函》。）这两项证据证明自己拥有独立诉权。3、被告代理人与被告的一些意思表示不同，但法院最后只是采纳委托人的意思表示，为对代理人的辩解不予采信。   变更诉权是原告应有的权利，但是涉及到诉讼费的补交和其它程序性的事情，法院应该保障这个权利。该案中代理人的意思表示和委托人的不同，也是诉讼中非常常见的事情，应该按照委托人的意思表示优先于代理人。   本案的两个焦点为：一、被告的生产行为是否构成侵权；二、被告是否承担侵权责任或应承担何种侵权责任。首先确定被告知不知道所繁殖的种子是“中科4号”；第二是“是商用还是自用”，这两者的界限是什么。   根据被告在2008年9月17日所做的公证笔录上已明确承认自己繁殖的种子“玉米名称叫中科4号”，在本院调查笔录中，被告王也作了相同表述。但被告代理人口头答辩称：被告种的亲本是河南人种了后剩下的，河南人说是“中科4号，故用于2008年制种，制种时并不知道所繁殖的种子已经取得植物新品种权，”。而他自己不知道，但代理人又没有证据。跟据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第76条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。所以这里确定本案的被告是明知而为的。被告种的种子是自用的，不是商用的，不构成侵权，请求法院驳回原告的诉讼请求。但合议庭认为，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第十条授予“农民自繁自用”的特权是有限度的，即农民的“自繁”仅限于“自用”的范围，超出该范围生产授权品种构成侵权，本案中，被告没有向法庭出示证据证明自己自用的种子数量，但从张掖地区农户的承包地数量水平和被告自认的农场耕地亩数来看，被告涉嫌侵权的种子数量约达数十万斤，已远远超出自用的合理范围，且被告在询问笔录中陈述，“没合同，谁收给谁，走的很利”。明显从事了商事行为。   被告代理人辩称生产的种子尚未销售，不应承担赔偿责任的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第6条规定了人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。对于难以确定赔偿数额的，人民法院可综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。显然，被告是否获利仅仅是确认赔偿数额的一个考虑因素，法律从未规定被告尚未获利就不应承担赔偿责任。从植物新品种侵权纠纷司法实践活动来看，由于种子生产、收获、销售具有极强的季节性，对于权利人来讲，还没有足够有效的方法制止他人侵权生产繁殖材料的进一步扩散，本案中，被告也没有向原告做出具体行为确保该繁殖材料不会被销售，相反，被告已充分做好了“谁收给谁”的销售准备。   综上所述，被告构成了侵权行为，那被告应赔偿多少，因原告损失和被告获利均难以准确界定，具体数额应由本院结合侵权事实、情节、可能造成的损失、中科4号玉米品种本身的市场影响、被告的主观过错等因素酌情确定。   【法律风险提示及防范】1.委托人和代理人的意思表示不一致，这在庭审中时常会出现，这就是双方没有做相应的沟通所致的。这是我们急需防范的。2.对《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第6条的误解，以为只要自己没有获利就不构成对相对人的侵权，即“损人了但不利己”的行为。这是一种误解，所以我们以后要树立一种保护知识成果的意思，尊重权利人的利益。   【相关法律法规集成】 1.《中华人民共和国植物新品种保护条例》   第6条完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。   第10条 在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。   2.《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第6条人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。对于难以确定赔偿数额的，人民法院可综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。   3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第76条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。