一、专家证人制度的实务需求
专家鉴定制度是解决知识产权案件中争议的技术问题的有效途径，但该制度具有规范性强、周期长、成本高的特点，而专家证人制度则可以更灵活、更快捷的方式解决技术争议，特别是有些案件涉及的技术含量不高，法官只需要专家对技术问题提供参考意见以帮助理解和判断即可，并不需要启动专家鉴定程序。如上海市第一中级人民法院曾在一起不正当竞争纠纷案中就此做过尝试。这是一起因被告向原告的客户提供双方产品的技术比较材料而引发的纠纷，案件的争点集中在该份材料中使用的术语和技术推理是否符合科学，材料中是否有不实宣传。双方当事人对此各执一词。有鉴于此，法庭建议，由法庭聘请一名专家出庭对相关技术问题进行论证。庭审时，专家对技术问题作出结论性意见，当事人可以就该意见进行质询。最后，原、被告均同意了法庭聘请的专家的意见，对技术问题达成了一致，效果较好。可见，专家证人制度在法官对争议的技术问题作出判断时所起的作用是明显的，该制度有其存在的合理性和必要性。
二、与专家辅助人制度有别
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条确立了专家辅助人制度。专家辅助人由当事人聘请参加诉讼活动，其作用是帮助当事人就专门性问题的证据进行说明和审查。
专家证人与专家辅助人参加诉讼的依据以及所起的作用不同。在英美法系国家，专家证人由法院聘请，其作用是对案件中的专门性问题作出结论性意见。而在德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法上均有关于鉴定证人的规定，这些鉴定证人作为法庭的辅助人，对相关争议的技术问题提供验证、咨询或者鉴定。本文中所探索的专家证人制度，事实上也是借鉴了上述国家和地区诉讼法中所规定的专家证人或者鉴定证人制度。如前所述，不是每一起知识产权案件的技术争议都只有通过专家鉴定才能解决，在很多情况下，法院只是通过技术咨询或者进行技术论证就能查明相关技术事实，得出相关结论。而专家证人制度的探索，使法院聘请的专家当庭陈述意见，并经双方当事人发表质证意见后，法院可以此为事实依据作出裁判。此外，由法庭聘请专家证人，体现了公正性，保持了证人的中立地位，其所作的专家意见只对法庭负责。
三、专家证人制度的设计
（一）专家证人的选任
1．专家证人的资格和能力。专家证人的资格和能力直接影响到当事人的利益，因此，对于专家是否具备一定的资格与能力，应当考虑下列几个因素：（1）专家证人对相关技术领域应当具有专门性的知识、技能，并经专门培训；（2）专家证人对相关技术领域应当具有必要的经验，并具有胜任该工作的能力；（3）专家证人应当具备说明所形成意见或结论的科学依据的能力；（4）专家证人应当具备对技术性问题作出明确回答的能力。法院聘请的专家应当是在相关技术领域中能够提出权威性意见的专家。
2．专家选任的方式。如前所述，法庭有权力聘请专家证人。专家证人需经过回避程序，专家证人的人数是一人还是数人各国立法均没有强制性规定。为了克服专家证人的奢侈性、繁琐性和倾向性，英国民事诉讼改革后，《民事诉讼规则》第35.7条第1款采用了伍尔夫勋爵的改革方案，在原有的多数专家证人制度上创设了单一的共同证人制度。无独有偶，大陆法系的法国也在《新民事诉讼法典》第264条规定：“除法官认为有必要任命数名鉴定人外，仅指定一人为鉴定人。”因此，根据他们的立法经验，在一个案件中，存在一名或多名专家证人的可能性，而人数选择的权力掌握在法庭手中。我们多年来在知识产权司法实践中的操作与此不谋而合。以往我们多采用法庭聘请单一的专家证人提供书面专家意见或出庭陈述专家意见的方式来帮助解决审理中涉及的技术问题，收到了不错的效果。采用这种方式的优势在于，专家由法庭聘请，只对法庭负责，其中立地位就获得了保障，专家意见不带任何倾向性，容易为双方当事人所接受。在我们的实践中，还没有案例显示当事人当庭对法庭采集的专家意见或者专家当庭陈述的意见提出异议。当然，采用这种方式也有它的弊端——一名专家的意见有时会显得比较单薄，有时会受到学术观点倾向的影响，当事人也可能对专家的权威性提出挑战。所以，在专家证人的人数选择上，法庭应当根据技术争议在案件中的重要程度、当事人对技术问题的争议程度、技术的专业性程度等因素，自由裁量选择。同时，在诉讼中，双方当事人均可提出聘请专家辅助人，对专业技术问题发表各自意见，让双方充分了解各自认识上的分歧，为通过论证最终确定双方都信服的结论性意见打下基础。
（二）专家证言的质证
要完善专家意见的质证，需要做好以下几个方面的准备工作：（1）事先明确技术争执点，以便使专家和当事人都做到有的放矢；（2）法庭要聘请最具权威性的专家，以便在当事人发表不同意见时，专家可以发挥主导作用；（3）发问和论证过程要充分展开，并允许专家在了解与技术相关的案件事实后修正自己的意见；（4）掌握好专家论证节奏，避免当事人误导或者干扰专家的陈述。在正式庭审对专家证言进行质证时，先由法庭告知专家如实作证的义务，要求专家对法庭负责。在质证程序开始后，先要求专家针对技术争议问题作一个简要归纳及结论性意见，再由各方当事人进行质询。这样做的好处便于法庭居中听审，克服当事人误导专家的弊端，并可以节省法庭审理时间。
上海市第一中级人民法院：黎淑兰 胡震远
