就现行法律、行政法规来看，并不存在禁止以新贷偿还旧贷的明文规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《解释》）第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。”由此可见，《解释》是以保证人知道或者应当知道作为认定其承担责任的标准，这主要是基于债权人是否存在欺诈或者保证人是否具有过错。那么，当以第三人的财产抵押担保的主债务系以贷还贷时，抵押人的责任如何承担呢？担保法及《解释》对此问题均没有明确的规定。笔者认为，《解释》第三十九条的规定应当适用于抵押人为第三人时的情况。
抵押合同与保证合同均是借款合同的从合同，具有从属性。同时，根据《解释》第三十八条的规定，第三人提供的抵押担保与保证处于同一地位，在责任承担上没有先后之别，而且，抵押人与保证人用以承担担保责任的方式和财产虽然不同，但物的担保的担保人与保证人对同一债权负有同一范围的责任，其性质上属于连带责任，在担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿，也有权按照公平原则要求其他担保人清偿其应当分担的份额。依照《解释》的规定及对第三人提供抵押担保和保证的法律地位的论述，当第三人提供抵押担保的债务系以贷还贷时，如果原合同没有抵押或保证，或者原合同中抵押人、保证人与新的借款合同中的抵押人不为同一人时，抵押人不知道或者不应当知道主合同系以贷还贷时，抵押人不应承担担保责任。因为在这两种情况下，与保证相同，实际上让抵押人直接承担了债务人不能归还贷款的担保责任或原来抵押人、保证人的担保责任。如果不事先告知后一借款合同的抵押人以贷还贷的事实，则存在借款人与贷款人恶意串通隐瞒事实真相欺诈抵押人的情况，抵押人也可以据此要求确认抵押合同无效。如因担保法及《解释》对此没有规定而要求抵押人承担担保责任，则对新的借款合同的抵押人是不公平的。如果前后两份借款合同的抵押人相同时，则抵押人仍应承担担保责任。
山东省威海市中级人民法院：张英秋
