2007年12月，王某因做生意资金不够，找到同村村民夏某向其借钱，夏某考虑到大家平时关系不错，同意借钱给王某，但是又恐以后无法得到归还，便提出要用财产作为抵押，于是王某找来自己的好友陈某，陈某同意用自己的财产房屋一栋为夏某与王某之间的债务提供抵押担保，并签订了抵押担保合同，但是没有办理房屋抵押担保登记，夏某借给王某人民币三万元，立有借条，约定了一年的借款期限及利息。一年后，王某没有归还借款，夏某多次找到王某要求还款，王某以种种理由没有归还，于是夏某找到陈某要求承担抵押担保责任，陈某以未办理抵押担保登记为由拒绝承担还款责任，无奈，夏某将王某、陈某起诉至法院，请求法院依法裁判，维护其合法权益。

    【分歧】 

    本案的争议焦点是被告陈某是否应当承担还款责任？ 

    第一种意见认为，被告陈某不应承担还款责任。理由是，根据我国《民法通则》有关抵押担保物权的规定，不动产的抵押担保物权的成立依据的是抵押登记原则，即不动产的抵押担保物权不仅要求当事人之间签订抵押担保合同，而且还要求当事人到有关登记机关办理抵押登记，抵押登记完成时，抵押担保物权才依法成立，当事人才依法享有抵押担保物权。而本案虽然夏某与陈某签订了抵押担保合同，但是没有到有关登记机关办理房屋抵押担保登记，故依法抵押担保物权没有成立，夏某不享有抵押担保物权，被告陈某也就不应承担还款责任。 

    第二种意见认为，被告陈某应当承担还款责任。理由是，依据我国最新颁布的《物权法》有关抵押担保物权的规定，不动产的抵押担保物权的成立依据的是合同成立原则，即不动产的抵押担保物权只要求当事人之间依法签订了抵押担保合同，合同成立时，抵押担保物权则已经依法成立，不再强制要求当事人到有关登记机关办理抵押登记，当事人可以自愿办理抵押登记，登记只是产生对抗善意第三人的效力，未办理登记的不具有对抗善意第三人的效力。本案夏某与陈某签订了抵押担保合同，合同成立时，抵押担保物权已经依法成立了，没有到有关登记机关办理房屋抵押担保登记并不影响抵押担保物权的成立，只是没有对抗善意第三人的效力，夏某依法享有抵押担保物权，被告陈某则依法应当承担还款责任。  

    【管析】 

    笔者同意第一种意见。

    本案关键是要区分抵押合同的订立和抵押权的设定。抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实，抵押合同的订立在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属于合同法的范畴，如果合同具备了法律规定的生效要件，则应认定合同关系已经生效，当事人就应该受到合同的约束。而抵押权的设定，是合法有效的抵押合同所产生的结果，属于物权变动的结果。物权法第十五条的规定，将不动产物权变动的原因与结果进行了区分，作为原因行为的抵押合同，是物权变动的必要条件而非充分条件，物权变动，除抵押合同外，还需符合公示原则的要求，为此，物权法第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

    综上，本案抵押担保物权并未设立，债务到期后，被告王某不履行其到期债务，则原告夏某仅可要求担保人陈某依据抵押担保合同承担违约责任，但不能享有陈某房屋的抵押物权。 彭箭