一、基于构建服务型政府对行政侵权行为责任研究的意义现阶段，在完善我国社会主义市场经济体制和全面建设小康社会的进程中，为社会制定公共政策、提供公共产品和公共服务被认为是各级政府的核心职能。这就对我国政府转变职能建设服务型政府提出了要求。   　　早在20世纪90年代中期我国便开始了建设服务型政府的改革实践。十六届三中全会后，服务型政府建设进入了新的发展阶段。党的十七大提出加快行政管理体制改革，建设服务型政府，并提出要加大机构整合力度，探索实行职能有机统一的大部门体制。在2008年，我国完成了以大部制为核心内容的国务院机构改革，其主旨就是要建立服务型政府。其后，包括重庆在内的省、直辖市抓紧地方政府的大部制改革，其具体方案拭目可待。然而，服务型政府的建设作为一项系统的行政改革工程，它不仅仅是改革各级政府部门的机构设置以便于统筹协调各级各部门行政职能的施行，更是内在地要求政府机关及其工作人员切实转变长期以来严重的的“权力本位”、“官本位”等执政理念，代之以“社会本位”、“民本位”等思想观念，以人民群众的利益为执政兴国的出发点和落脚点，“为人民服务”。   　　本文力求以为建设服务型政府为人民服务为基本立足点，拟对行政侵权行为责任作简单论述，期待读者能够对社会普遍存在的行政侵权行为给予更多的关注，做出更有益的研究成果为建设法治、诚信、责任的服务型政府提供决策参考。   　　二、关于行政侵权行为关于侵权行为，我们能首先想到的是民事侵权行为，而且在现实的生活和学术研究中通常所指侵权行为在很大程度上就是指民事侵权行为。从古到今，从国内到国外，理论上对私法领域（民事）侵权行为的研究已颇为系统而且深入。相对于此，对作为公法领域的行政侵权行为的探讨则稍逊一筹。但就现有研究成果，学界并不乏对行政侵权行为的合理定义，如把行政侵权行为定义为：通常是指行政主体及其公务人员在行使职权或履行职责的过程中，违法（包括部分不当）实施的侵害相对人合法权益的行为 [①]；是指国家行政机关或者行政机关的公务员在执行公务中侵害公民、法人的合法权利和利益造成损害的行为 [②]；是指国家行政机关及其工作人员作出的职权行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益的事实 [③]；是指国家因行政机关或者工作人员执行职务中违法侵害公民、法人或者其他组织的合法权益而依法承担的赔偿责任 [④]。分析以上定义，有些问题值得探讨，以便对行政侵权行为作出更为科学的定义：   　　第一，关于行政侵权行为的主体。   　　首先，行政机关作为行政侵权行为的主体毋庸置疑，但是对以上定义各自阐述的两个主体中后一个主体究竟应当如何表述，是“公务人员”或者“公务员”还是“工作人员”？   　　其次，是否还存在其他主体？例如，姜明安教授认为应该对《国家赔偿法》中的侵权行为主体做扩大解释，既包括行使行政职权的各级政府及其所属部门和机构，也包括法律、法规授权行使行政管理职能的社会组织和受行政机关委托进行行政管理的组织或个人 [⑤]。   　　再者，对自愿协助公务的人员 [⑥]如何对待。有文章将其作为几种特殊的行政侵权行为主体之一 [⑦]。   　　第二，关于行政侵权行为的违法性。违法行为不管是否造成实质的损害结果，肯定是对行政相对方正当权益的侵犯。但是，合法行为如果造成了对相对方潜在的损害威胁或者是现实的损害，是否成立行政侵权呢？对此，本文将在进行定义的时候予以解答。   　　第三，关于行政侵权行为侵犯的客体。以上定义都以客体须“合法”即有法律的明确规定为界，然而这样的界定显得狭隘，有学者主张以“法益”作为该侵权行为客体，即包括合法权益和可保护的但法律不禁止且没有明文规定的权益 [⑧]。基于以上简析，笔者认为，行政侵权行为是指行政机关、有权组织及其工作人员履行公职损害相对人法益应当承担损害赔偿责任的行为。这里，行政侵权行为的主体不仅包括行政机关及其工作人员，还包括经法律法规或行政机关授权的组织或个人，而自愿协助执行公务的人员笔者也认为只能作为特殊的主体予以专门规定；行政主体的行为是否违法不应当影响侵权行为的成立，某些合法行为只要造成了相对方财产、人身或精神的损害，本质上都是对相对人法益的侵犯，承担的也不仅仅是补偿责任，只是责任大小或者是不要求承担惩罚性赔偿责任。因为从根本上来说，有些法律规定本身就存在问题。例如，2008年的三聚氰胺事件暴露出的，国家依照合法的免检制度对相关“符合”规定的奶制品不予质量安全检查的不作为行为，最终导致了对食用该产品的婴幼儿的生命健康的严重危害。笔者认为这是一种国家基于合法作出的行政侵权行为，国家也理应和企业一道承担相应的侵权责任；行政侵权的客体不仅包括法律法规规定的权益，也应该包括可保护的法律法规不禁止但没有明文规定的权益。   　　三、关于行政侵权行为责任   　　1、行政侵权行为责任的发展简史   　　在私法领域，从最原始的“同态复仇”理论开始，我们认为侵权行为主体对造成的损害承担责任本来是天经地义的事情，但在公法领域，行政侵权行为主体对其给相对方造成的损害承担侵权责任至今也只有一百多年的历史。在集权的专制统治时期，履行统治职能奉行“主权至上”、“朕即国家”、“国王不能为非”等专制统治理论，统治者与被统治者之间的权责关系严重不对等，统治者的责任被豁免，即便对被统治者造成了损害也不承担责任，偶然得对损害的救济也只是统治者仁爱的“恩赐”。随着“社会契约”、“天赋人权”等观念日益深入人心，“豁免”原则开始被动摇，一直到二战结束以前，有限责任原则得以确立。二战以后，行政侵权的赔偿责任被更高程度的肯定，许多国家都制定了国家赔偿法。新中国成立以前的几千年，我国是一个重皇权、重官权，轻民权、轻人权的专制国家，行政的侵权行为没有任何责任可言。新中国成立后，于1954年我国通过了第一部宪法，明确规定“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利”。但是，1975年第二部宪法和1978年第三部宪法却取消了该行政侵权责任条款。1982年第四部宪法通过，82宪法不仅恢复了该责任条款，还将侵权赔偿责任的主体由“国家机关工作人员”扩大到“国家机关和国家工作人员”。1994年第8届全国人大第7次会议正式通过了《国家赔偿法》，标志着我国行政侵权行为责任制度正式全面建立。但是，在中国这个有着几千年专制历史的泱泱大国，该法的实际运作可以说很不顺畅，也很不能让国人满意。伴随我国民主、法治的现代化进程，也受西方新公共管理理论思潮的影响，建设服务型政府更是要求从行政法律制度上保障行政相对方法益并限制规范行政权利。进一步要求完善行政侵权行为责任制度，建设法治、诚信、责任的服务型政府。   　　2、从民事责任到行政责任，关于行政侵权行为责任性质的界定关于行政侵权行为责任的性质，不同法系、不同国家的法律规规定和理论认识都不尽一致。一种理论认为属于民事责任，该理论在普通法系国家较为普遍。因为这些国家本身没有公法与私法的划分，再加上深入人心的“平等”观念，其民众对责任的性质不需要区分；另一种理论认为属于行政责任，以法国为代表的大陆法系国家多行该理论。   　　在我国，公法与私法存在明显的划分，实现私人利益在法律上的独立性是民事侵权法律制度产生的前提和基础，而行政侵权法律制度产生的基础是保障私人利益以及限制规范行政权利两个方面 [⑨]。鉴于此，有必要理清行政侵权行为责任的性质。《五四宪法》最早确立了行政侵权行为责任制度，但历经修订后最终仍然只是停留在对该责任制度的再次确认，不涉及其性质归属问题 [⑩]。1986年颁布的《民法通则》第121条“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，首次确认了我国行政侵权行为责任的性质是民事责任。这以后，对于我国行政侵权行为的性质一直没有做新的界定。1986年中华人民共和国治安管理处罚条例第42条“公安机关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当享受处罚人承认错误，退回罚款及没收的财物”；1989年通过的《行政诉讼法》第9章专门规定了“侵权赔偿责任”；1994年颁布的《国家赔偿法》也都没有再明确其行政责任性质。有学者认为，在事实上，我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的颁布标志着我国已从法律上确认了国家赔偿的国家责任性质，从立法上完成了从民事赔偿责任到国家赔偿责任的过渡 [11]。笔者赞同此观点，认为行政侵权行为责任属于行政责任。现行立法有必要对《民法通则》第121条以修订或者予以删除，而在专门的国家赔偿法或其他行政法中作出明确规定，完善相关行政法律法规，明确行政侵权行为责任的性质。   　　3、行政侵权行为责任的归责原则所谓的归责原则是指在法律上确定某致害行为是否承担责任的标准和依据。关于行政侵权行为责任的归责原则理论上存在“过错责任原则”、“违法责任原则”、“无过错责任原则”和以过错责任原则为主，无过错责任原则作必要补充的折中等。对各归责原则的具体内容，本文不再赘述。笔者认为，我国行政侵权行为责任应采“严格的过错责任原则”，即要求行政行为违法无论是否造成损害后果都要承担责任。另外，还要坚持以“无过错责任原则”为补充原则。理由首先在于严格限制行政权力的需要，这是坚持适用“无过错责任”的主要目的，同时也是保护相对人法益的客观需要。当前，一方面为适应复杂的社会形势，行政权在社会生活的各个方面呈现出扩张和全面渗透的趋势，需要对行政权的行使予以严格限制；另一方面，现实中公务人员法制观念淡薄，几千年以来形成的的官本位思想浓重，官僚主义和各种不正之风气盛行，行政权力的行使对现代社会中的个人权利和自由带来潜在的威胁和现实的侵害，也需要对行政权力作严格规定限制，加快行政机关和行使公务的人员从执政理念到具体行政实践的全过程都以服务为宗旨向服务型转变。另外，我国的民主、法治建设在今后相当长的一段时间内将仍然难以完善到不侵犯行政相对人的法益，需要以“无过错责任原则”来正视所谓的“合法”的行政行为，给法益受到损害的相对人进行补偿救济。   　　4、行政侵权责任的赔偿问题关于行政侵权责任的赔偿问题，学界主要存在对赔偿责任主体、归责原则和精神损害赔偿三大问题的探讨。前两个问题，《行政诉讼法》第68条“行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用”；《国家赔偿法》第14条第1款“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用”。通过法律规定可见，在我国，行政机关和有权组织及其工作人员都有可能成为承担赔偿责任的主体。但是，规定只要求对有故意或有重大过失的才承担部分或者全部责任，笔者认为不能适应对行政主体进行严格限制的需要，其规定应该更加严格。但是，同时也要有科学的合理性，譬如必须考虑到责任承担者能够承担的责任能力的大小，避免因为没有承担能力导致执行困难而无法及时对受损害的相对方进行赔偿或导致更大的损害。而关于精神损害赔偿，这是学界讨论最多的问题。我国现行国家赔偿法只承认财产损失的赔偿，不承认精神损害的赔偿 [12]。我国急需完善侵权责任的赔偿问题，规定要求对精神损害作赔偿，并具体化精神损害的赔偿标准。譬如，精神损害的赔偿标准可以以下几个参数综合权衡：侵权主体的过错程度；侵权的手段、场合、行为方式；侵权行为造成的后果；受诉法院所在地的平均生活水平，等等 [13]。

【作者简介】
陈冲，重庆大学法学院2008级环境与资源保护法学硕士研究生。

【注释】
[①]罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第320页。
[②]陶广峰、刘艺工：《比较侵权行为法》，兰州大学出版社1996年版，第232页。
[③]张步红：《行政侵权归则原则初论》，载《行政法学研究》1999年第1期，第12页。
[④]余凌云：《警察行政权力的规范与救济》，中国人民公安大学出版社2002年版，第230页。
[⑤]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第423页。
[⑥]参见房绍坤、丁乐超、苗生明：《国家赔偿法原理与实务》北京大学出版社1998年版，第71页；薛刚凌主编：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第60页；皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》中国法制出版社1998年版，第91页。
[⑦]《浅议行政侵权主体》载《江苏经济报》2006年3月22日，第B03版。
[⑧]王世涛：《论行政权的客体》，载《法学》2005年第3期，第35页。
[⑨]王世涛：《行政侵权初论》，载《当代法学》2005年第4期，第89页。
[⑩]现行《宪法》第41条第3款“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人有依照法律规定取得赔偿的权利”。
[11]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第411页。
[12]薛刚凌：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第90-109页。
[13]赵斌：《论行政侵权的精神损害赔偿》，载《中国矿业大学学报》（社会科学版）2004年第1期，第76页。 参考文献： （1）张春林：《我国行政赔偿构成要件的缺陷与对策》，载《行政与法》2007第1期。 （2）范冠峰：《论我国行政侵权精神损害赔偿的基本原则》，载《齐鲁学刊》2008年第4期。 （3）刘小玲：《论行政侵权赔偿责任因果关系》，载《行政法学研究》2008年第1期。 （4）马良全：《我国行政侵权精神损害赔偿问题研究》，载《知识经济》2008年第9期。