内容提要: 产品的生产商一旦知道或者应当知道其投入流通的产品存在某种危及使用者人身或者财产安全的危险，就要对其产品的使用者承担售后危险警告义务，要采取合理措施警告产品使用者当心所存在的危险，否则，要就其没有进行售后警告的产品引起的损害对产品使用者承担侵权责任；此种侵权责任仅仅是过失侵权责任而非严格责任，以产品生产商存在过失作为条件；产品售后警告义务的确立使产品生产商承担的警告义务和侵权责任得以拓展，为产品使用者提供更安全的保护；在建立生产商售后警告义务的时候要考虑众多复杂问题。
一、导 论
当生产商将其生产的产品投入流通领域后，他们是否还要对正在使用中的缺陷产品承担注意义务？
在美国《侵权法复述（第三版） 》有关产品责任的法律颁布之前，美国少数司法判例认为，在某些情况下，生产商需要对自己销售出去的产品承担售后危险警告义务，要采取措施将自己发现的产品危险告知使用者，让他们当心产品在使用时存在的危险，但是，美国司法判例很少会责令生产商对有问题的产品予以改良（ retrofit）或予以召回（ recall） .这样，传统侵权法仅仅责令生产商就售前产品缺陷承担注意义务，当产品脱离生产商的控制而进入使用者手中时，生产商即便知道自己的产品存在缺陷，他们也不对产品使用者承担注意义务和侵权责任。到了1997年，美国法学会在其制定的《侵权法复述（第三版） :产品责任》中首次规定了生产商就其售后产品缺陷承担的注意义务，要求生产商既要对自己销售时所知悉的或应当知悉的制造缺陷、设计缺陷和警告缺陷承担注意义务和侵权责任，而且也要对销售之后的产品缺陷承担注意义务和侵权责任。生产商对前一种产品缺陷承担的注意义务被称之为售前义务（presale duty） ，对后一种产品缺陷承担的注意义务被称之为售后义务（post sale duty） .生产商对缺陷产品承担的注意义务从售前义务扩张到售后义务，反映了当代产品责任法的发展，它将对生产商科加更严格的义务，以便在更大程度上实现产品责任法的目的，即令生产商生产更安全的产品，确保使用者安全使用、消费产品。生产商承担的售后义务包括三类:售后危险警告义务、改良义务和召回义务。美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》的制定，是美国法学会对《侵权法复述（第二版） 》内容进行重大更新的第一步，是对《侵权法复述（第二版） 》第402A条和第388条之间混乱状况的一种澄清，其意义十分重大。有学者对此种意义作了高度概括，认为《侵权法复述（第三版） :产品责任》是“对我们过去几十年来一直习惯接受的产品责任法的基本原则的最重要发展”。[1]美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》是否能够产生美国《侵权法复述（第二版） 》第388条和第402A条所产生的影响，还有待时间来检验，因为，在美国，每个州的产品责任法均得到很好的建立。不过，可以预期，美国某些州会适用《侵权法复述（第三版） 》确立的规则，而某些州则不会适用该规则，正如《侵权法复述（第二版） 》规定的产品责任法一样。目前至少在售后警告义务领域，《侵权法复述（第三版） :产品责任》已引起反映，因为，在1999年的时候，美国Iowa州最高法院在有关案例中适用了该复述第10条的规定，认为生产商应当承担售后警告义务。[2]
二、美国《侵权法复述（第三版） 》对生产商售后警告义务的确立
（一）售后警告义务的界定
在侵权法上，售后警告义务同售前警告义务相对应。所谓售前警告义务也称之为“售时警告义务”（point of sale warning） ，是指产品的生产商如果知道或应当知道自己生产的产品存在对他人人身或财产的损害危险，生产商在将该种产品投入流通之前，应当对该种产品存在的危险作出说明或警告，以便使用者在使用、消费此种产品时，能够采取措施避免此种危险造成的损害。所谓售后警告义务，是指产品的生产商如果知道或应当知道自己已经出卖了的某种产品存在对他人人身或财产的损害危险，生产商应当采取某种措施，对已经发现的产品危险予以警告，以便使用者在使用、消费此种危险产品时，能够采取措施避免遭受产品危险造成的损害。传统侵权法仅仅认可产品生产商承担的售前警告义务，不认可产品生产商承担的售后警告义务。
（二）美国司法判例对售后警告义务的逐渐认可
在美国，传统侵权法仅仅强调生产商承担的售前警告义务，不认可生产商承担的售后危险警告义务。Prosser教授指出，“如果生产商或销售者可以合理预见某种产品的危险在根据生产商或销售者希望的方式使用时会引起他人损害，而生产商或其他销售者没有对此种产品所固有的危险予以警告或予以适当警告，则他们应当就此种危险引起的损害承担侵权责任”。[3] Frank E. Kulbaski III对此规则作出了说明:“在美国，几乎每个州的法律均要求生产商或出卖方在出卖自己的产品时对自己的消费者警告自己产品存在的某种固有危险，或者说明自己产品的使用方法以便减少产品引起的损害危险。虽然各个州关于原告要求被告就其不警告危险的行为所引起的损害承担侵权责任的要件，以及关于被告可予使用的抗辩手段都不同，但是，大多数州的法律认为，生产商或出卖人仅就自己知道或应当已经知道的危险承担警告义务。因此，如果药品生产商因为不知道并且没有合理的理由应当知道自己生产的某种药品存在危险性副作用（ side effects） ，则它们不用在销售此种药品时对消费者承担警告义务，当药品的副作用引起消费者损害时，它们也不用承担侵权责任。”[4]美国《侵权法复述（第二版） 》第388条对此种规则作出了说明，它规定:任何人，如果直接或通过第三人将某种动产借给他人使用，则他们应当就该动产的使用引起的以供应者期待的方式使用该动产的人所遭受的有形损害承担侵权责任，如果供应者（A）知道或有理由知道该动产危险或可能存在危险； （B）没有理由相信使用者意识到此种危险； （C）没有将产品存在的危险状况通知使用者。如果生产商在销售自己生产的某种产品时本应已经知道自己的产品存在某种危险而因为某种原因不知道，当此种危险产品已经销售给消费者后，生产商才发现自己的产品在销售之前已经存在危险，生产商如果没有在危险损害发生前将危险信息告知消费者，使消费者遭受了损害，生产商是否要对消费者承担侵权责任？ 传统的司法判例认为，生产商在此种情况下应当承担侵权责任，应当就它们在销售之前应当发现而没有发现的危险引起的损害承担侵权责任，但是，生产商承担此种侵权责任的根据在于它们违反了在缺陷产品销售时应当承担的危险警告义务，即违反了售前警告义务，而不在于它们违反了售前警告义务之外的独立义务即售后危险警告义务。[5]可见，即便到了20世纪80年代末期和90年代初期，司法判例普遍不认可生产商承担的售后警告义务，而将售后警告义务看作生产商承担的售前警告义务的一部分，并根据生产商违反售前警告义务的规则责令生产商承担侵权责任。
不过，即便在司法判例普遍不认可售后警告义务的时代，某些司法判例还是在具体的案件中责令生产商对其出卖之后的产品承担警告义务，认为生产商承担的警告义务并不因为产品已经卖出去而终结，它们对于已经卖出去的产品仍要承担警告义务。在这方面，具有重要意义的案例有两个，即Comstockv. GeneralMotors Corp. [6]和Cover v. Cohen[7].在Comstock案中，被告通用汽车公司在将自己生产的别克汽车推向市场后不久，即知道自己生产的别克汽车的制动器存在问题。1953年，一名机械师因为别克的制动器有问题而被被告生产的别克汽车撞倒受伤。原告起诉，要求被告通用汽车公司承担侵权责任。美国Michigan州最高法院认为，被告应当承担侵权责任。法院指出，一旦被告在其产品投入市场后不久就发现存在对他人生命有损害危险的潜在缺陷，那么生产商承担的危险警告义务应当拓展到此种售后产品存在的潜在缺陷领域。如果说Michigan州最高法院在Comstock案中采取的规则过于保守的话，那么美国New York州最高法院在Cover一案中采取的规则则十分开放。在该案中，原告Cover因为被告Irvins Cohen的小汽车突然加速将自己撞倒而严重受伤。原告和其妻子起诉Irvins Cohen的同时，还起诉了生产小汽车的美国通用汽车公司以及将小汽车出卖给Cohen的汽车经销商，要求它们与被告Cohen一起对自己承担侵权责任。法院认为，被告通用汽车公司和汽车经销商应当根据过失责任和严格责任对原告承担侵权责任。在该案中，法院对生产商和经销商承担的售后义务作出了说明，法院指出:“如果生产商或经销商在生产或出卖其产品之后注意到所出卖的产品在使用中存在此种危险，则生产商或经销商可能会因为没有对使用中的某种产品所具有的危险予以警告而要承担侵权责任；此时，生产商和经销商可以通过科技进步，或者通过有关没有予以警告的产品危险引发的事故，了解已投入使用的产品所存在的危险。”法院还指出，虽然某种产品在生产或销售时可能具有合理的安全性，不会涉及需要对其予以警告的已知危险，但是，一旦产品使用者在使用时发现某种危险，并且将此种危险告诉了生产商或经销商，则生产商或经销商应当对此种危险予以警告。
同Comstock案相比， Cover案具有三个特点:其一， Comstock案仅将售后警告义务限制在生产商方面，不包括产品的经销商；而Cover案则认为，不仅生产商要承担售后危险警告义务，而且经销商也要承担售后危险警告义务。其二， Comstock案认为，生产商对其卖出去的产品承担售后警告义务，以该种产品卖出去后不久就发现产品存在危险为条件；而Cover案对此则不作要求，无论生产商或经销商将其产品卖出去的时间是否久远，它们均要承担售后警告义务。其三， Comstock案仅将售后警告义务的范围限制在生产商销售其产品时已经存在但没有发现的产品危险领域，不包括在销售时是安全的但在使用中因为某种原因产生损害的危险，而Cover案则认为，即便生产商或经销商在出卖产品时，其产品不具有危险，但倘若生产商或经销商事后通过各种方式了解自己的产品在使用时存在危险，他们也应承担售后危险警告义务。
到了20世纪90年代中期，美国有许多司法判例或者采取Michigan州最高法院在Comstock案中采取的规则，或者采取New York州最高法院在Cover案中采用的规则。在Illinois州，司法判例即采取与Comstock案类似的规则，认为生产商虽然要承担售后警告义务，但此种警告义务仅限于生产商在出售产品时原本应当知道而不知道的危险，不包括生产商在出售产品时不存在但在使用时才存在的危险。[8]在Kansas州，司法判例采取与Cover一案规则类似的规则，在Patton v. HutckinsonWil - RickManufacturingco. [9]案中， Kansas州最高法院认为，既便生产商在将产品投入市场时其产品不存在危险，但是，如果事后通过某种方式知道自己的产品存在致命的危险，他们应当采取措施，对事后发现的危险承担警告义务。该法院还认为，虽然Kansas州的产品责任法的某些条款明确使用了“在生产时”这样的词语，但是，该产品责任法在规定警告义务的内容时没有使用这一词语，因此， Kansas州的产品责任法并没有将生产商承担的危险警告义务中的“危险”，限制为生产商生产产品时存在的危险。
（三）美国《侵权法复述（第三版） 》对售后警告义务的认可
由于美国众多的司法判例在20世纪90年代中期开始认可生产商承担的售后危险警告义务，美国法学会及时反映司法判例在警告义务领域的新趋势，在《侵权法复述（第三版） :产品责任》第10条中对生产商的售后警告义务作出了明确规定，它规定: （A）任何人，只要他们从事出卖或分配产品的经营活动，即应对出卖人在产品出卖或分配之后没有警告产品危险而引起他人人身或财产损害承担侵权责任，如果一个有理性的人在出卖人的地位会提供此种警告的话； （B）一个处于出卖人地位的有理性的人需要在自己的产品出卖之后提供警告，如果: （1）出卖人知道或有理由应当知道此种产品对他人人身或财产有重大损害危险； （2）出卖人可以确定或可以合理认为，获得警告的人不会意识到产品存在此种损害危险； （3）警告可以有效地传达给须获得此警告且警告可以对其产生影响的人； （4）产品给他人造成损害的危险很大，使出卖人要花费成本提供警告。生产商对缺陷产品承担的注意义务从售前警告义务扩张到售后警告义务，反映了当代产品责任法的发展状况，它将对生产商科加更严格的义务，以便在更大程度上实现产品责任法的目的，即令生产商生产更安全的产品，确保使用者安全使用、消费产品。这就是Iowa州最高法院在Lovick v. Wil - Rich. [10]案中确立的规则。在该案中，原告Lovick为了春耕使用被告生产的W il - Rich耕种机。原告在将耕种机上的固定物拔下时被耕种机上掉落下来的翼子板击中而遭受严重伤害。原告起诉，要求被告承担侵权责任。原告认为，与被告生产类似耕种机的另一家公司在自己遭受损害之前就已经发现耕种机存在的危险，该公司对耕种机的使用者发出售后警告，要求使用者在移掉耕种机的固定物（p in）时不要钻到翼子板下面去，以便被掉下来的翼子板击中受伤。被告已经知道自己生产的耕种机存在翼子板掉下来可能会击伤使用者的危险，却迟迟不发出售后危险警告，直到原告在1993年被其耕种机伤害后，被告才在1994年发出这样的警告。被告认为，自己迟延进行产品售后危险警告，主要是其面临的实际困难，即无法确定以前出卖的耕种机所有人或使用人以及他们的住所，无法对他们进行售后警告。Iowa最高法院认为，被告应当对原告承担售后警告义务，法院认为，生产商承担的售后警告义务同他们承担的传统意义上的售时警告义务兼融，它们的目的相同，都是为了减少受害人遭受损害的机会，使具有不平等信息的两方当事人地位平等。但是，两种义务之间也存在重要区别，使法律有必要认可生产商承担的售后警告义务。法院认为，其他州在确立生产商承担的售后警告义务时已经提供了各种考虑因素，美国法学会在《侵权法复述（第三版） :产品责任》第10条中对采取售后警告义务的各种因素进行了提炼，认为该条第10 （B）款采用的过失责任同该州司法判例以前在售前警告义务中采取的原则一致。
三、美国售后警告义务面临的主要问题
（一）售后警告义务与除斥期间
在产品责任领域，法律既要强调消费安全权的享有，也要强调生产商生产积极性的保护。为此，传统产品责任法在规定生产商要就自己产品存在的制造缺陷、设计缺陷及因未警告和说明缺陷引起的损害对产品使用者承担侵权责任的同时，也对生产商的产品责任施加了众多限制，诸如生产商不对产品的公开和明显危险引起的损害承担责任，遭受产品缺陷损害的人应当在损害发生后的法定期间向生产商提起诉讼以及生产商不对自己已经投入流通领域之后超出若干年限的产品引起的损害承担侵权责任等。在产品责任领域，人们分别将这三个规则称之为:公开危险规则，诉讼期间规则和除斥期间规则。
除斥期间不同于诉讼时效，其区别在美国侵权法上的表现在于:首先，诉讼时效较短而除斥期间较长。在现代社会，原告起诉要求被告生产商承担侵权责任的诉讼时效究竟有多长，取决于各国法律的具体规定，但它们均具有共同的特点，即诉讼时效较短。例如，美国有些州的法律规定，产品责任领域的诉讼时效期间为1年，[11]而有些州的法律规定，产品责任领域的诉讼时效期间为6年，[12]与此同时，美国Indiana州的制定法规定，产品责任领域的除斥期间为10年。其次，诉讼时效和除斥期间的起算点不同。各国产品责任法均认为，产品领域的诉讼时效从原告遭受产品缺陷损害或知道、应当知道自己遭受产品缺陷损害时起开始计算；产品责任领域的除斥期间则不是从使用者遭受产品缺陷损害时开始计算，而是从生产商生产产品，将产品出卖或交付给最初使用者之日起计算。最后，诉讼时效和除斥期间经过产生的法律后果不同。一般认为，诉讼时效经过，遭受产品缺陷损害的使用者仍然享有要求生产商承担侵权责任的实体权利；而除斥期间经过，遭受产品缺陷损害的使用者则丧失了要求生产商承担侵权责任的实体权利。换句话说，诉讼时效经过，生产商仍可能对使用者承担侵权责任；但除斥期间经过，生产商就完全不用对使用者承担侵权责任。
问题在于，产品责任领域的除斥期间是否在生产商违反售后警告义务产生的侵权责任领域加以适用？ 即当产品使用者因被告生产商没有对其产品危险承担售后警告义务而起诉生产商，要求它们对自己承担侵权责任时，生产商是否有权以除斥期间经过作为拒绝对使用者承担侵权责任的抗辩？ 对此，司法判例有绝然相反的两种理论，即肯定理论和否定理论。
1. 除斥期间适用于售后警告义务的理论
在承认生产商承担独立的售后警告义务的司法判例中，大多数均对产品责任领域的除斥期间当然可以在售后警告义务领域加以适用持肯定态度，当使用者提起诉讼，要求生产商就其不警告售后危险行为引起的损害承担侵权责任时，生产商可以援引除斥期间以拒绝对使用者承担侵权责任。因此，根据肯定理论，除斥期间不仅适用于售前警告义务领域，而且还适用于售后警告义务领域。在Dague v. PiperAircraft corp. [13]案中， Indiana州最高法院认为，除斥期间对生产商违反售后警告义务产生的侵权责任加以适用。在该案中，原告的丈夫在驾驶被告公司生产的飞机时，因为飞机撞机而死亡。原告起诉，要求被告公司就其飞机缺陷造成自己丈夫死亡承担侵权责任。被告援引该州有关除斥期间的法律规定，要求法院驳回原告的诉讼请求，因为导致原告丈夫死亡的飞机是在被告将飞机投入流通领域之后的13年失事的，已经超过了该州规定的10年的除斥期间。初审法院认为，原告的诉讼请求应被驳回，因为原告的诉讼请求已经超过了10年的除斥期间。原告不服，上诉至上诉法院，认为自己的诉讼请求不是建立在被告违反其承担的售前警告义务的基础上，而是建立在被告违反它们承担的售后警告义务的基础上。原告的上诉意见没有得到上诉法院和Indiana州最高法院的采纳。Indiana州最高法院认为，在本案中，被告承担的义务是持续的售前警告义务的一部分，因此，除斥期间适用于本案，被告不对原告承担侵权责任。在Avery v. Mapco Gasp roduct， Inc.[14]案中，司法判例也认为，除斥期间当然适用于售后警告义务领域。在该案中，原告在使用自己的煤气时，因为煤气阀漏气使煤气炉爆炸受伤。原告起诉，要求煤气生产商对自己承担侵权责任。法院认为，除斥期间不仅适用于被告违反售前警告义务引起的侵权诉讼领域，而且还适用于被告违反售后警告义务引起的侵权纠纷，因为导致原告损害的煤气已经超过了法定10年的使用期限，所以被告不用承担侵权责任。
2. 除斥期间不适用于售后警告义务的理论
在美国，仅有少数认可售后警告义务的司法判例认为，除斥期间不适用于售后警告义务领域，当生产商违反所承担的售后警告义务并因此导致原告遭受损失时，生产商应当就其过失行为对原告承担侵权责任，生产商不得借口除斥期间经过而拒绝对原告承担侵权责任。采取此种规则的州有两个，即Oregon和Georgia州。在Erickson Air - Crane co. ， v. United technologies corp.[15]案中，原告起诉，要求飞机的出卖人承担侵权责任，因为被告发布了不准确的售后警告信息，夸大了飞机发动机即分组件的预期使用年限，使原告使用了原本已经过期的产品，导致飞机从半空坠落撞死1人撞伤2人的后果。被告虽然承认，自己在对产品的危险进行售后警告时的确存在不准确的地方，但是，自己不用对原告承担侵权责任，因为，自己出卖给原告的产品已经超过了该州制定法规定的8年使用期限和除斥期间。Oregon上诉法院认为，有关制定法关于8年的除斥期间的规定同时适用于生产商违反售前警告义务和售后警告义务的情形，由于原告在直升机首次交付之后的10个年头提起诉讼，已经超出了法律规定的8年除斥期间，因此，上诉法院驳回了原告的诉讼请求。原告不服，上诉至Oregon州最高法院，最高法院认为，上诉法院对有关8年除斥期间法律的解释存在错误。它指出，有关8年的除斥期间应当作限缩解释，仅仅适用于生产商违反售前警告义务的诉讼，不适用于生产商违反售后警告义务的诉讼，生产商承担的售前警告义务有别于他们承担的售后警告义务。到了1994年，美国Georgia州的最高法院也采取了与Oregon州最高法院相同的规则，在该案中，机动车司机在交通事故中受到伤害，他提起诉讼，要求汽车生产商承担侵权责任，因为原告认为，被告汽车生产商的安全带存在设计缺陷，生产商没有对此种设计缺陷存在的危险予以警告。被告认为，虽然自己生产的汽车在安全带方面的确存有问题，但此汽车已经超过了有关法律规定的10年除斥期间，因此，被告不应对原告承担侵权责任。Georgia州最高法院认为，被告应当对原告承担售后警告义务和侵权责任，除斥期间不应成为被告不承担侵权责任的理由，因为Georgia州的制定法已经明确表明，如果生产商在除斥期间经过之后知道自己生产的产品存在危险，他们要承担危险的警告义务。被Georgia州最高法院援引的法律规定:“本分条中规定的任何内容不得免除生产商承担的危险警告义务，如果生产商知道使用其生产的产品会产生危险的话。”[16]
3. 有关除斥期间是否适用于售后警告义务的论争
除斥期间与售后警告义务之间的关系不仅是一个重要的理论问题，也是一个重要的实务问题，此问题的回答不仅关系到生产商的利益，也关系到产品使用人的利益，这是因为:如果认为除斥期间在售后警告义务领域得到适用，则生产商不用对超过法定除斥期间的产品危险承担警告义务和侵权责任，即便生产商完全知道产品使用者在除斥期间经过之后仍然在使用自己生产的产品，也完全知道自己生产的产品存在危及使用者人身或财产安全的危险；如果认为除斥期间不在售后警告义务领域适用，则生产商应当对超过法定除斥期间的产品危险承担警告义务，只要他们知道或应当知道自己已经超过法定除斥期间的产品存在危险。除斥期间是否适用于售后警告义务的问题之所以如此重要，除了因为此问题涉及生产商和产品使用者的利益之外，更主要的原因是，除斥期间这个旧理论同售后警告义务这个新理论还没有得到很好的协调。
学说普遍认为，产品责任领域的除斥期间制度产生于20世纪70年代和80年代，至今已经为各国产品责任法所规定，而生产商的售后警告义务虽然早在20世纪60年代初就萌芽，但到了20世纪90年代中后期才得到发展和最终确立。此种新的理论对传统产品责任法所构成的其中一个挑战就是，生产商承担的售后警告义务是否可以同传统产品责任法中的除斥期间相协调。在传统产品责任法中，虽然除斥期间表面上可以适用于一切产品缺陷引起的损害赔偿纠纷，包括制造缺陷、设计缺陷和警告缺陷引起的损害赔偿纠纷，但是，传统产品责任法所谓的警告缺陷仅仅指售前或售时警告缺陷，不包括售后警告缺陷。如果学说和司法判例认为除斥期间当然适用于售后警告义务领域，则此理论实际上违反了立法机关当年制定除斥期间的意图，扩张解释了立法机关使用的警告缺陷这一词语的含义；如果学说和司法判例认为除斥期间不适用于售后警告义务领域，则此理论虽然符合立法机关制定除斥期间的意图，但不利于保护产品生产者的利益，也不利于产品责任法理论的创新，同当代产品责任法扩张的发展趋势相悖。有学者认为，除斥期间不应当在售后警告义务领域得到适用，否则，将会违背立法机关制定除斥期间的意图，因为立法机关在设置除斥期间时，往往明确规定除斥期间仅仅适用于生产商在出卖产品时应当对其产品予以警告而没有予以警告的危险引起的损害赔偿纠纷，不适用于生产商在将产品交付给使用者之后才发现存在的危险。
（二）售后警告义务与应当警告的危险
生产商对什么时候存在的危险承担售后警告义务？ 是对生产商出卖产品时原本就存在但没有发现的产品危险承担售后警告义务，还是对生产商出卖产品时不存在但在使用者使用产品时发现的产品危险承担警告义务，又或者同时对这两种形式的危险均承担售后警告义务？ 对此问题，司法判例作出的回答并不完全相同。大部分的司法判例认为，售后警告义务仅适用于生产商生产或销售产品时就已经存在的危险，不适用于生产商在生产或销售产品时不存在的危险。有少数司法判例认为，售后警告义务可以同时适用于生产商在生产或销售产品时不存在的危险。美国《侵权法复述（第三版） :产品责任》第10条评论A认为，无论产品在最初出卖时是否存在缺陷，生产商均应承担售后警告义务，该复述的报告人自己也承认，即便产品在出卖时不存在缺陷，生产商也承担售后警告义务的理论是一个比较新的理论。应当注意的是，什么危险是生产商在出卖产品时不存在的危险？ 当生产商将某一产品投入市场之后，如果由于科学技术的发展，生产商对其产品进行安全改进和提升科技含量，是否意味着生产商没有进行安全改进和科技含量提升的最初产品存在缺陷？ 对此问题，学说持否定意见，理由是产品事先存在的缺陷区别于生产商所进行的单纯安全改进或科技含量加强的行为。生产商对新生产的产品进行安全升级并不意味着生产商已经卖出去的旧版产品具有缺陷，生产商不用对其承担售后警告义务。
在产品责任领域，生产商被认为是该产品领域的专家，被推定为知道有关自己产品领域的知识，这不仅在售前警告义务领域是如此，就是在售后警告义务领域也是如此，因为，生产商要承担售后警告义务，他们必须首先知道或应当知道自己的产品存在危险。其知道或应当知道自己卖出的产品存在危险的方法很多，或者通过科技知识的掌握，或者通过产品使用者的投诉等。一旦他们通过科技知识的掌握或产品使用者的投诉知道自己交付使用者的产品存在危险，则他们必须承担售后警告义务，否则，要承担侵权责任。
当生产商生产的产品交给使用者使用之后，如果科技进步使生产商生产的产品技术更先进，生产商是否有义务将科技进步的事实通知自己的消费者？ 对此问题，大部分司法判例持否定的态度。法院认为，让生产商每年都将其生产的日常用品存在的安全危险予以警告是不合理的，因为这些日常用品是批量生产，每个家庭时时刻刻都在使用，如果生产商要承担这样义务的话，他们需要去追溯每个产品的使用者，其成本将是非常不合理的。在Lynch v. Mcstome & Lincala p laza Associates[17]案中，法院认为，当生产商生产安全级别更高的产品时，无需对已投入使用的用户承担产品安全提升的警告义务，否则，生产商将丧失积极地开发和提升自己产品安全性的动力，因为生产商如果承担此种义务的话，将会花费大量的成本。不过，有少数司法判例认为，即便产品在出卖时具有安全性，但倘若生产商因为科技发展提高了自己产品的安全性，仍应承担警告义务。这主要表现在医药生产领域。法院认为，医药生产商有义务通知药品使用者有关医药领域的科技因素，如果其产品投入市场时没有采用新的科技理论的话。法院之所以要求医药生产商承担售后警告义务，主要原因在于，医药生产商的售后警告义务不是对病患者承担，而是对医师或其他人承担，生产商履行此种义务的成本不会像日常品生产商那样高。[18]
（三）售后警告义务与产品改进或滥用
生产商生产的产品投入市场之后，如果被使用者加以改进、改装或被滥用并因此导致损害，生产商是否要对产品使用者承担侵权责任？ 对此问题，主要看生产商是否要就产品改装、改进或滥用引起的危险承担售后警告义务。如果生产商要就其产品改装、改进或滥用存在的危险承担售后警告义务，则当生产商知道或应当知道产品使用者在改进、改装或滥用产品时，应当采取措施，将改进、改装或滥用产品存在的危险告知使用者，使使用者放弃改进、改装或滥用产品的行为，否则，生产商应当对使用者改进、改装或滥用遭受的损害承担侵权责任。如果生产商不就其产品改装、改进或滥用存在的危险承担售后警告义务，则即便他们知道有人在改装、改进或滥用自己产品时，也无需采取措施，将改进、改装或滥用产品的危险告诉自己的产品使用者，当产品使用者因为这些行为遭受损害时，生产商不用对此承担侵权责任。生产商是否就其产品使用者改进、改装或滥用存在的危险承担售后警告义务，取决于各个国家法律的规定。在美国，司法判例认为，生产商不用在出卖产品时对无法预见的产品滥用行为引起的危险承担售前警告义务，因为生产商无法预见使用者会怎样改进、改装或滥用自己生产的产品，也无法预见使用者的改装、改进或滥用行为会导致怎样的危险，要求生产商就其出卖时的产品改进、改装或滥用危险承担售时警告义务显然对生产商失之公允。[19]
问题在于，生产商如果将产品投入市场之后已经了解到或者应当已经了解到产品使用者改进、改装或滥用自己的产品并因此遭受了损害，生产商是否要就产品改进、改装或滥用行为存在的危险承担售后警告义务？ 对此问题，有两种不同的意见，即否定理论和肯定理论。否定理论认为，即便生产商知道产品使用者在改进，改装或滥用产品时遭受损害，他们也不就产品改进、改装或滥用行为存在的危险对产品使用者承担售后警告义务，因此，当产品使用者因为产品改进、改装或滥用遭受损害时，生产商不对他们承担侵权责任。[20]
肯定理论认为，如果生产商知道或应当知道产品使用人改进、改装或滥用自己的产品并因此遭受损害，应当就产品改进、改装或滥用行为存在的危险承担售后警告义务，否则，当产品使用者因为改进、改装或滥用行为遭受损害时，生产商应当对他们承担侵权损害赔偿责任。这在众多的案例中得到说明。在Liriano v. Hobart corp.[21]案中， 原告L iriano在使用被告生产的商用绞肉机时不小心将手插进了绞肉机内而遭受严重伤害，原告起诉，要求被告承担侵权责任。在该案中，被告在生产绞肉机时已经附有安全防护罩，以保护使用者，防止他们的手指不慎插入绞肉机内部遭受损害，原告在使用被告生产的绞肉机时，将被告绞肉机安全罩上的安全防护罩取掉，结果使自己的手陷进绞肉机内遭受严重伤害。被告在1961年生产该绞肉机时，没有对取掉绞肉机安全防护罩存在的危险进行过警告。当被告了解到众多的使用者在使用绞肉机时，都喜欢取掉绞肉机上的安全防护罩后， 1962年开始就取掉防护罩存在的危险予以警告。在本案中，在原告的雇主购买该绞肉机时，被告将警示贴在绞肉机上，但是，在原告受伤时，该警示已不存在。在本案中，法院认为，被告生产商应当对原告承担侵权责任，因为在本案中，虽然生产商已经在出卖自己产品时就产品被滥用的危险作出了警告，但是，被告在原告遭受损害之前实际上已经知道，大量使用者不顾危险警告，在拿掉安全防护罩的情况下使用绞肉机，而在没有安全防护罩的时候使用被告生产的绞肉机，其危险特别大，这说明被告生产的绞肉机安全罩存在设计缺陷，此种缺陷在生产商生产销售产品时就已经存在，此种缺陷表现在，使用者在对其产品进行改装使用时会面临更大的身体伤害。在Hodder v. Goodyear Tire & Rubberco.[22]案中，被告生产的汽车轮胎圈在设计方面并不存在缺陷，但是，经常被使用者滥用引起爆炸而导致严重的伤亡事故。在本案中，原告在使用被告生产的轮胎钢圈时，因为使用不当而遭受伤害，原告起诉要求被告承担侵权责任。法院认为，被告应当承担侵权责任，因为，虽然被告生产的轮胎钢圈本身不存在设计缺陷，但是，生产商已经知道自己生产的轮胎钢圈被滥用而引起134宗爆炸案件的事实，因此，应当就其生产的轮胎钢圈被滥用存在的危险承担售后警告义务，被告没有承担此种义务，应当对原告遭受的损害承担侵权责任。
在当今社会，生产商生产的产品投入市场之后，生产商应当就产品的用途、目的、滥用产生的危险作出警告或说明，此时，生产商承担的警告义务在性质上属于售前警告义务。不过，生产商并非要对任何滥用行为产生的危险都承担售前警告义务，而只需对可以合理预见的滥用行为产生的危险承担售前警告义务，不对无法合理预见的滥用行为产生的危险承担售前警告义务。但是，如果生产商在将自己的产品投入流通之后，发现产品使用者以不同于自己在生产或销售时预见的方式滥用自己生产的产品，并且此种新的滥用方式已经或可能会对使用者造成重大的伤亡后果，生产商应当就此种新的滥用行为存在的损害危险承担售后警告义务，要采取适当的措施，将新发现的滥用行为及其可能产生的后果告知产品使用者，否则，其不予以警告的行为将构成过失，要对滥用者遭受的损害承担侵权责任。在具体确定生产商承担的侵权责任范围时，还要考虑使用者滥用产品行为的过失性质，根据过失相抵的规定确定生产商与受害人之间的责任分担比例。产品使用者作为一个有理性的人，也应当知道自己不应擅自改进、改装或滥用所购买的产品，应当知道此类行为可能会产生重大危险。
注释: [1] Victor E. Schwartz， The Restatem ent （ third） of Torts， Products Liability: Aguide to its Highlights， 34Tort & Ins. L. J. 85 （1998） .
[2] Lovick v. Will - Rich， 588N. W. 2d 688， 692 - 96 （ Iowa. 1999） .
[3] W. Page Keeton， Prosser and Keeton on The Law of Torts， fifth ed，west， 1984， p.685.
[4] Frank E. Kulbaski III， S tatutes of repose and the Post - Sale Duty toW arn: tim e for a N ew Interpretation， （2000） 32Cornn. L. Rev. 1027， 1033.
[5] Lynch v. Mcstome &Lincoln Plaza Assoc. ， 548 A. 2d 1276， 1281 （pa. sup r. ct. 1988） .
[6] 99N. W. 2d 627 （Mich. 1959） .
[7] 461N. E. 2d 864 （N. Y. 1984） .
[8] Collins v. Hyster co. ， 529 N. E. 2d 303 （ Ill. App. ct. 1988） . Modelski v. Navistar Intemational Transportation corp. 707N. E. 2d 239， 246 （ Ill.App. ct. 1999） .
[9] 861 p. 2d 1299 （ kan. 1993） .
[10] 588N. W. 2d 688 （ Iowa. 1999） .
[11] Ky. rev. Stat 413. 140 （1） （ a） ； La cir. code Ann. art 3492； Tenn. code Ann. 29 - 28 - 103.
[12] Maine Rev. Stat. tit. 14， 752.
[13] 418N. E. 2d 207 （ Ind. 1981） .
[14] 18F. 3d 448 （7 th cir. 1994） .
[15] 735p. 2d 614 （Or. 1987） .
[16] Ga. code Ann. 51 - 1 - 11 （ c） （1994） .
[17] 548A. 2d 1276 （pa. super. ct. 1988） .
[18] Proctor v. Davis， 682N. E. 2d 1203， 1211 $ 13 （ Ill. App. ct. 1997） .
[19] Yates v. Norton co. ， 525N. E. 2d 1317， 1321 （Mass. 1988） .
[20] Kempes v. Dunlop Tire & rubber corp. ， 548N. E. 2d 644 （ Ill. App. ct. 1989） .
[21] 700W. E. 2d 303 （N. Y. 1998） .
[22] 426N. W. 2d 826 （Minn. 1988） .（中山大学法学院·张民安）
出处:《北方法学》2008年第6期
