吴仕春：浅析司法职业化视野中的形而上学现象
发布日期：2009-06-03 文章来源：互联网
一、问题的提出
司法职业化在中国并非一个崭新的论题。早在清宣统元年，颁行的《法院编制法》以及所附之《法官考试仍用暂行章程》、《司法区域分化暂行章程》便确定了法官以考试作为主要选任方式。其中第3条“用人”一项规定：“……推事、检察官各员由督抚督同按察使或提法使认真遴选品秩相当之员或专门法政毕业者或旧系法曹出身者或曾任正印各官者或曾历充刑幕者抑或指派部员, 俱咨部先行派署。典簿、主簿、所官、录事各员由督抚饬按擦使或提法使认真考试, 现任候补各员及刑幕人等拔取资格程度相当者分别咨部派署用。”[1]
中国的先贤们引入这个概念之际未必对西方所以提出司法职业化有过多的思考，而只是出于经世济用富强国家的考虑来引入的。而在西方人看来，法律并非王之号命，法学也非刑名法术之学。西塞罗认为：法（jus）的始端应导源于法律，因为法律乃是自然之力量，是明理之士的智慧和理性，是合法和不合法的尺度。[2]运用法律化解社会纠纷的活动就是司法活动。法律的繁佚与司法过程的高度形式与程式化，本身就要求从事司法活动的主体必须经过专业的训练，培养程式化的思维，从而娴熟地运驾于司法活动过程之中。正见与此，才有查士丁尼大帝亲自主持为其国中研习法律的学生编撰教材。故职业化与司法活动是无法分开的，达不到职业化要求，便不能算作司法活动，因为它没有权威性并还有可能玷污法律的威信。笔者绝对赞同我国司法职业化发展的进程，但必须说明在这个发展过程中出现了一些十分形而上学的观点，这些观点的作用不是要把中国引向正确的路径，而是在妨碍真正司法职业化在我国的形成。
二 、不切实际的僵化考虑：职业化中的形而上学观点评析
目前有种理论倾向，即呼吁在国家统一司法资格考试的报考要求中把非法学专业的人员排除出去，让司法考试在入口的“原料”上就保持纯正，以期获得更为纯正的“产出”。一本名曰《律师制度改革热点问题研究》的著作中，此间倾向尤为明显：“（司法考试）对法学专业和非法学专业一视同仁，目的在于扩大选拔法律人才的范围，体现司法考试的公平、公正、公开。是否允许非法学专业的人员参加司法考试？这非常值得商榷。……法律工作不仅仅需要特定的技能和知识，还要求法律工作者必须有深厚的法律观念、科学的法律思维方式以及工作所需的各种辅助知识。”[3]
作者按照其思路继续展开：“要培养一个合格的法律专业人才，首先要对其进行哲学、社会学、政治学、语言学等方面知识能力的培养，形成法学的价值论、方法论，了解法律形成与发展的历史，充分认识到法律在人类发展中的作用，理解法律的各项基本原则……培养对立法、司法、守法的理解和应用能力。可见，只有形成法的价值论与方法论的高度统一，才具备了从事法律职业的基础。没有经过正规法学专业教育的人员，尽管他们可以将法律条文倒背如流，仍然难以理解法律的内在精髓，获得法律的思辩能力，不能适应社会经济文化快速发展形式的法律工作。因此，应当承认法学专业教育的必要性与理性，坚决抛弃使用主义观念，从建设适应未来发展需要的高素质的法律职业队伍出发，将参加法律执业资格考试的条件限定在法学本科学历的范围内，排斥非法学专业学历人员参考。”[4]
且先不论作者摆出的大原则式、教条式的培养要求可以适用于制订多少个学科门类的培养计划之中，就中国目前法律职业本身要求而论，作者的论述就显得十分矫情而不切实际。
首先，作者的理论前提即把中国目前高校法学教育视为一种完美的抽象载体。当前中国的法学教育真能很好地给予学生以“深厚的法律观念、科学的法律思维方式以及工作所需的各种辅助知识”以及“哲学、社会学、政治学、语言学等方面知识能力的培养”吗？苏力先生对这个问题很早就产生了疑问。他认为目前院校的法学教育存在两个突出问题：其一，“理论脱离实际仍然是课程设置和教学内容的重大而急需解决的问题”；其二，“对学生能力培养不够，而比较注重所谓‘知识’的传播”。[5]所以现实就是我们的高校并不能很好地达到作者“设想”之所能达到的培养水平。说明作者结论的理论前提便是站不住脚的。
其次，作者在论述中表现出一种对“法学专业”近乎非理性的崇拜，认为只有法学专业的学生才可以“理解法律的内在精髓，获得法律的思辩能力……适应社会经济文化快速发展形式的法律工作”。这种“只有……才”的理论推导模式出现在严肃的学术著作中，若非出于疏漏便只能出于对事物非理性的崇拜。众所周知，我国高校数量众多，水平参差不齐①，在目前法学专业日趋火暴的趋势下，绝大部分高等院校都建有自己的法学专业。许多刚刚从专科档次挣扎出来进入本科层次的院校也匆匆忙忙拉起班子开设法学专业从而面向社会进行招生。到这些学校的学生毕业时，均会被打上“法学本科教育”的烙印。这里笔者绝非对此类学校的学生有其他意味，并相信他们通过自己努力一定可以成为中国法学的中坚。但是正是基于类似道理，作者又何以断定那些非法学专业的学生，包括北大、清华等一流学府中非法学专业的学生就一定“难以理解法律的内在精髓，获得法律的思辩能力，不能适应社会经济文化快速发展形式的法律工作”而必须加以排斥呢？此非形而上学的观点又为何物？
再次，作者的观点也极大地渲染了一种教育歧视观。在中国目前的高考制度以及录取后专业调配校方决定的体制的存在，有为数不少的学生成绩不差确无法进入自己心仪的专业。一考定终生、服从专业调配，这是很多经历过高考的人的切身感受。高校学生的“转专业”一直被视为高校教学管理改革的深水区，不少高校都不敢越雷池，这其中涉及到机制、公平等多方面的因素，也让“转专业”成为很多大学生心中遥远的梦想。[6]按照上述思路，若一旦未能在本科阶段顺利进入法学专业，是否意味着法律职业的梦想永远破灭，而无论个人在日后如何弥补。教育本身是为了提供发展机会的平等而非产生新的不平等。
最后，也是最重要的一点，法学专业背景的单一限制并不能带来所设想的司法职业化进程的发展。司法职业进程是项综合的社会系统工程，包括司法实践层面、教育层面、社会观念层面等多个环节，并且从教育的特性及目的来讲，太过专一的人才培养方式是不切合其本身要求的。宽学路的输入并不妨碍对法律精深的理解，反而更能激发研习的火花。美国大学的法学院均以本科教育的结束为起点，在进入法学院学习之前，学生本科阶段均为其他专业。以在O·J·辛普森杀妻案中担任的公诉人的马西娅·克拉克（Marcia Clark）为例。她在纽约的苏珊·瓦格纳中学学过两年的戏剧，课余在格林威治村专卖流行服装的商店打工，随后返回加利福利亚，在加利福利亚大学洛杉矶分校学习舞蹈和政治科学。……1979年在西南法学院获得了法律学位。[7]这样复杂的学历背景，依然没有妨碍克拉克成为出色的检察官。综上来看，《律师制度改革热点问题研究》一书作者关于对司法资格考试设立专业背景限制的观点在目前的中国既是不切实际的又是建立在未仔细分析司法职业化的内在涵义基础上的一种形而上学的推断。
三 、我们对司法职业化应该有个怎样的态度
司法职业化是一个不能回避的趋势。我们必须在这个基础上思考如何推进职业化的进程。在这个问题上，我们应该有个怎样的态度？
首先笔者认为司法职业化最核心的要素在于能否真正做到司法独立。司法权力较之于行政权力以及立法权力最大的区别不外乎缺乏实在性，换言之即是缺乏能强行让人服从的压制性权力。有这样一种先天性的缺陷，就易于成为实在性权力的附庸或者随从。因此从建构司法权力自身来讲，必须争取独立性，以司法行为的高度专业化与独立性来捍卫自身在权力界层中的一席之地。因此，就中国目前司法职业化进程而言，应该将主要精力放置在继续争取司法权力的相对独立性上面。司法行为在当前的许多不专业或者偏离立法主旨的表现主要是来源于外界环境对其的不正常影响。
其次司法职业化并不等于空学理论，司法行为不能离开社会经验的渗透。“当然，法官的专业知识与操作技能不能仅靠日常活动习得，但法官判案需要的并不仅仅是某些十分专业化的法律知识和技术。就能力而言，他首先需要一个公正的判断力、一个敏锐细致的观察力；就知识而言，他必须具有关于社会生活的丰富经验，需要健全而健康的常识，在此基础上才说得上法律专业知识的学习和掌握。”[8]司法的专业性质毕竟和理工学科的专业性质不一样。司法行为必须首先承认是一种社会行为。它必然受到社会经验的影响。纯粹专业的司法只在书本里存在。而那样是不能解决什么实际的问题的。
再次司法职业化的发展不能建立在违背法律要求的行为基础之上。司法职业准入对专业的形而上学的要求，在侵犯了公民宪法性权利的同时也违反了关于司法职业资格的两个十分重要的法律之相关规定。中华人民共和国宪法第三十三条第三款规定，国家尊重和保障人权。就业平等也应属于基本的人权范畴。而《中华人民共和国法官法》第九条第一款第六项、《中华人民共和国检察官》第十条第一款第六项关于法官、检察官资格的规定明确表明对进入司法职业领域只有知识的限制而没有专业的限制。国家对这个行业有专门的准入性考试，已经达到了知识上的限制要求，起到了比较好的门槛作用，没有必要再对专业背景做限制，此类做法起实质是带有歧视性的。①另外就是与国家的招生考试制度产生了尖锐的矛盾。国家专门设置了非法学专业报考的法律硕士专业，以及在法学硕士的报考中也并未限制其他专业的学生，按上述思路，此类国家培养的学生无人顾暇，与国家招生考试制度严重冲突。
最后在实践的层面上讲，我国目前的法律从业者人数是远远不能满足社会需要的。美国现有100多万律师，平均每270人中就有一名，是世界上律师最多的国家。与美国相比，我国现有律师人数就少得多了。②到2005年止，我国有11.8万执业律师。③但较之我国的总人数，平均每名律师服务的人数数量就少的惊人了。这样的状况何以在社会中良好地体现法律的作用以及推进法治的进程呢？一个国家具有法律执业资格的人很多，他们不从事法官检察官职业，但是可以从事律师职业，从事律师职业的人增多，可以形成律师职业间更加激烈的竞争，从而可以让民主与法治观念更加深入人心，形成一个人人知法、法律至上的环境；同时扩大律师数量也有利于解决法律援助难的问题。并且一个数量庞大的律师群体的存在有利于建设民主法治社会。律师是具有自由职业、受到政府各方面的意识形态约束较少的法律人，他们因为职业性质上的自由独立而更加具有民主、人权意识，这个群体扩大后，通过个案中向当事人、向社会上的人们提供法律意见，将民主、人权、自由的意识传达给人们，这对于整个中国的民主与法治进程的推动具有重要的意义。律师数量增多还有利于有利于选拔合格的法官、检察官。
司法职业化是一个必须面对的现实。必须根据中国社会的基本情况来加以分析。那种不顾现实一味强调学历等硬指标绝对化的形而上学的观点既是没有任何增益的，也是对司法职业化的损害。
（西南政法大学）
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①截止到2003年7月1日，我国有1517所高等学校，其中可以授予博士学位和硕士学位的高校为245所，可以授予硕士学位的高校为457所，可以授予本科学位的620多所。重点学科、重点实验室、省部级以上的科研经费、科研成果基本上被“211工程”学校和有研究生院学校所包揽。自//learning.sohu.com/20050924/n240445993.shtml
① 目前并未能找到比统一司法考试更有效的司法职业化准入做法。
②//edu.sina.com.cn/l/2004-04-30/66853.html
③//www.chineselawyer.com.cn/pages/2005-12-9/s32849.html
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参考文献
[1] 《大清法规大全·法律部》卷七“审判”, “法部奏筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程办法摺并清单”，转引自：司法职业化与民主化[J] 何兵，法学研究，2005，04，P101
[2] 论共和国·论法律[M]，[古罗马]西塞罗著，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版
[3] 律师制度改革热点问题研究[M]，李峰、梁静、丁娟著，人民法院出版社2004年版 P71
[4] 律师制度改革热点问题研究[M]，李峰、梁静、丁娟著，人民法院出版社2004年版P75
[5] 法学本科教育的研究和思考[J]，苏力著，比较法研究96/02
[6] //news.tom.com/1002/20050904-2443499.html[N/OL]
[7] 超级律师——美国40位顶级律师成名案例[M] ，[美]科林·埃文斯著 马永波译，北方文艺出版社，2002年版，P54
[8] 理论反对实践[M]，龙宗智著，法律出版社2003年版，P61
