郑永流：人格,“权利能力”与法律资格疏义
发布日期：2009-06-03 文章来源：互联网
人格,“权利能力”和法律资格三词剪不断理还乱之局面己久，使用者随心赋意，是其原因，追至历史深处，翻译者有其责，也日渐为人看出。囿于译界的约定俗成之说，只好将就凑合，听任它们纠缠至今。但不时受学生追问，与其以约定俗成来回应且还不易使人明白，不如索性今多费些笔墨，以愿日后少费些口舌。
一 人格的含义
人格的西语表达例如有：英语Personality，德语Persönlichkeit，法语Personalité。这三种语言中的Person也可作人格来理解，它还有与生物意义上的人(拉丁语Homo)相对的社会文化意义上的人的含义。当人们在社会文化意义上用Person指称人时，这个人是有社会文化身份的，所以，人们常将Person追溯到拉丁语Persona，它指戏剧面具和戏剧角色，或演员面具和演员角色。对Persona的身份含义进行抽象，人们便把Person当作人格即作为社会文化意义的人的资格来理解。
由于Person有人和人格两种含义，为了区别两者，专指人格的英语、德语和法语用了上述另外的表达：Personality，Persönlichkeit，Personalité等，这些表达，在前人对之的解释基础上，我以为，
一指作为社会文化意义的人的资格。它是人的本性内核，表明人是一个精神的存在，价值的存在，意义的存在，而不是一个物理的和生物的存在，还反映出人与自我的关系，即人是目的，不是手段，更非客体；
二指人的作为主体的能力、素质和才能。因为作为社会文化意义的人，需有自我决定、自我意识和自我支配等自治的能力，而生物意义上的人与其他动物一样，由于缺乏这种能力，被动受制于自然，人从生物意义上的人演进到社会文化意义的人的过程，就是这种能力不断培养和增强的过程，藉此能力，人方才成为社会文化意义的人，资格还需要基于各种能力去实现。
三尤指向具体的人的品格和特点的整体，以及人与他人和环境的适应性。因为人作为主体是唯一的、不可混淆的和不可替代的，每个人凭借其品格和特点与他人区别开来并影响到他人，通常所讲的个人人格魅力便指此。另一方面，也要看到，人又处在与他人和环境的关系之中，在我-你关系中形塑自我，人的社会化是不可回避的。[1]
综合看，人格的这三重非法学含义：资格、能力和品格，各有重心，又相互关联，终极上，能力和品格源于资格。因而，没有一个单义的、明确的和普遍适用的人格定义。但人格的这三重非法学含义的界定并不自动解决法学中的种种争议，下面进入法学的讨论。
二 确认个人的法律地位的三种专门表达
人格的非法学的第一种含义：作为社会文化意义上人的资格，在法学和法律中与“权利能力”和法律资格一道，实质均指向个人的法律地位，即人享有权利和承担义务的资格。这是人的具体权利和义务、“行为能力”和“责任能力”的基础。在各类制定法中，这种确认个人的法律地位的中文专门表达有以下几种：
1). 法律面前的人。“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格”(《公民权利和政治权利国际公约》第16条)， “在法律面前，人人都有权被承认是一个人”(《美洲人权公约》第3条)。[2]
2）权利能力的享有者。“人都有权利能力”(《瑞士民法典》第11条)，“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承坦民事义务”(《中国民法通则》第9条)。 [3]
3). 权利和义务的主体。“人于其生存期间，成为权利及义务的主体”(《韩国民法典》第3条)，“自然人自其出生到死亡，是权利主体”(《埃塞俄比亚民法典》第1条)。[4]
制定法确认个人的法律地位的意义有三： 1. 每个个人是人而不是物，所有个人应在法律上被作为人来对待，如果不承认这一点，人就会被变为客体，古代的奴隶、近代的黑奴和农奴、殖民地的人民、纳粹统治下的犹太人和前南非时期的黑人便是。2. 每个个人在法律资格上都是平等的，因此，所谓“人格减等”、“剥夺公民权利终身”等削弱人的主体性的处罚是不合法的。 3. 个人的法律地位是个人的一切权利和义务的前提。明确意义固然必要，但人格、权利能力、权利和义务的主体三种表达何者妥当，应予回答。
三 人格用语之不确
人格在这里是在法律资格意义上使用的，这第一种表达多出现在国际人权法中，它强调人的法律性，其用意在于用法律来确认人的主体地位，以防止对人的践踏。但从《公民权利和政治权利国际公约》第16条中文作准文本“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格”的字义上看，用“人格”一词的通译似不确。其英文作准文本为 “Everyone shall have the right to recognition everywhere as a person before the law.”其中 “recognition as a person before the law”指“被承认在法律面前作为一个人”，意思可理解为承认法律人格。在英文草案中就是使用法律人格“judicial personality”或“juridical personality”的表达，而这两个英文表达是在法文文本基础上形成的，其法文表达是“reconnaissance de sa personnalité juridique”，意为“承认法律人格”。但由于这两个基于法文的英文表达在英美法中无明确含义，在菲律宾的倡议下，改为现英文表达。[5]
如此看来，中文作准文本要么当用与英文相应的表达“被承认在法律面前作为一个人”，要么当用与法文相应的表达“被承认法律人格”，意思一样。而现在的中文作准文本表达“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格”，似乎半是取自英文“before the law”(在法律面前)，半是取自法文“personnalité”(人格)，取法有失，得乎其下，尽管person也可作人格解。
另还有一佐证，《公民权利和政治权利国际公约》第16条的德文本为“Jedermann hat das Recht, überall als rechtsfähig anerkannt zu werden”，[6] 德文本根本未用“人格”（Persönlichkeit）一词，而用”rechtsfähig”，据本文下文的解释，”rechtsfähig” 当译为“有法律资格的”，而非“是有权利能力的”，全句为“人人在任何地方有权被承认是有法律资格的”。该公约的权威解释者诺瓦克先生也是在法律资格(中译本为权利能力)概念上解释这一条，其用语稍有不同，为“在法律面前被承认一个人的资格”，并主张必须区分此法律资格与行为能力，行为能力不是承认法律人格的必然结果，第16条并不保护行为能力。因而，国内法对某些自然人如未成年人和精神病人的行为能力的限制就不违反第16条。[7]
四 权利能力用语之费解
第二种表达中的以及流行于学界和制定法中的“权利能力”，在中文语境中一直显得颇为费解，不能准确实现其要说明个人的法律地位的目的：其一，在权利的来源上，人在生命之初尚无意志，还不是一个社会文化意义上的“个人”，只是一个无意志无能力的生物体。他的社会文化意义，他享有的权利如公民权、财产权和人格权是因客观法，尤是因制定法发生的，而不是依其能力取得的。其二，每一个个人的能力是不同的，只能在法律资格上平等。其三，在权利能力的实际内容上，个人既是权利的主体，也是义务的主体，权利能力的表述只取一端，人们只好将权利扩大解释为也包括义务，十分麻烦不说，还过于牵强。其四，以权利修饰能力有点令人不知所云，人有权利能力，是指人享有权利还是指人具有行使权利的能力，均不无疑问。如指前者，能力一词属画蛇添足，如指后者，又代行了行为能力一词的功能，属越俎代庖。其五，在字面上看，权利能力并不与行为能力相对，倒是应与义务能力对应，但义务能力实被权利能力涵盖。
凡此种种费解主要源自对德语Rechtsfähigkeit一词的通译。该词由Recht和Fähigkeit组合而成，其中Recht有法和权利两义，这两种含义互为表里，法是客观的权利，权利是主体的法；[8] Fähigkeit主指能力，也可转指资格、地位。[9] 但在以往的日文翻译和追随前者的中文翻译上，人们将Recht不加分别地以“权利”对译，这固然有其提升权利而不是义务在人的主体地位中的意义，映现近代个人主义的价值观，避免造成权利由主权者赐予的错觉等优长，将Fähigkeit一律以“能力”对译，这固然可“信”且便于与行为“能力”及责任“能力”区别，却不能区别该词具有的实质性和技术性两种功能。
Rechtsfähigkeit的实质性功能是指人作为权利和义务的资格，在德语法学文献中通行的定义为“Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein”，如拉伦茨的定义是“一个人作为法律关系主体的能力，也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力”。[10] 这里把“Fähigkeit”不译为“能力”而译为“资格”更好。其技术性功能的体现是指与“行为能力”及“责任能力”相区别的“权利能力”(暂用)，因为例如未出生的和刚出生的人虽没有行为能力行使权利，但行为能力来源于对权利的“能力”。也是出于技术性的考虑，第二种表达不仅说人享有权利，且在权利之后加上“能力”，以更好体现它与行为“能力”及责任“能力”的不同。
考虑到该词具有的两种含义和两种功能，在实质性功能上，如果将Recht译为法律，将Fähigkeit译为资格，即把Rechtsfähigkeit译为“法律资格”，在中文上更为准确，更易为人理解。通常认为人的“权利能力”始于生而终于死，实际上意味人从生到死具有法律资格，是权利和义务的承担者，这种资格为客观法赋予，而不是因人的自身能力获得。
以此为标准，综合上述三种关于作为法律资格的人格的制定法专门表达，我以为，第三种表达直白明了地揭示了人作为法律主体的内涵：享有权利和承担义务，以“人是法律上的权利和义务的主体”之表达为佳。假如要遵循近百年来采德国法的传统，可用“人享有法律资格”来表达法律人格。在技术性功能上，以“法律能力”替代“权利能力”，因为人的能力源于法律，将“法律能力”限于在技术上应对“行为能力”及“责任能力”，不赋予其通过法律来表达人的主体资格的实质性任务。这样，要视是实质性还是技术性的不同目的，或把Rechtsfähigkeit译为“法律资格”，或将之译为“法律能力”。这一因直白的和不分功能的翻译所造成的费解困挠了中国法学界近百年，当到了澄清之时。[11]
五 人格权中的人格
厘清了法律资格上的人格与“权利能力”的关系之后，还有人格权中的人格亟待注疏，因为它们共用人格一词。学界对是否存在人格权争议极大，否认的主要理由大体有四：1) 人格是人的主体身份中的应有之义，是内在的；权利是外在的，指谁对什么拥有何种权力，具有可处分性。因此，人不能例如处分生命，让渡尊严。2) 权利都有客体，人格权以人格为客体是不当的，因为人格不是客体，是故不存在人格权。3) 人格不权利化同样可受到保护，不必将人格转化为权利。4) 人格权的内容和范围难以确定。那么，主张人格权和人格可以权利化，首要任务之一就是需确定被权利化的人格是什么。
从上文可见，人格常被在法律资格意义上使用，这种人格在今天当然不能处分。如果重新定义人格权中的人格，即它不应是指人的法律主体地位，当指人负载于人的生命、健康、名誉等上的精神存在利益，这些精神存在利益是人格权的客体，那么，否认人格权的前两个理由，也是核心理由就不成立。
但由于人格权中的人格与法律资格上的人格使用的是同一词，易造成种种不必要的误解。
解决这一问题，本文认为，途径有二，其一，法律资格与人格分离，用法律资格代替人格指称人的主体身份，以人格指称人在生命等上的精神存在利益，以这类利益为客体的权利就是人格权。质言之，在法学和法律中，人格不应是人的法律主体地位。其二，用资格人格指称人的主体身份意义上的人格，用利益人格指称人格权中的人格。两相比较，笔者倾向采其一，这易于界定何谓法律和法学中的人格的含义，省去了对人格再作解释之烦。
六 结论
法学和法律中通用的人格实指人的法律资格，但为与人格权中的人格相区别，今后宜径用法律资格指代法律资格上的人格或法律人格，在法学和法律中，削减人格内涵，只将人格赋予人在生命等上的精神存在利益之含义。“权利能力”在实质意义上也是法律资格，在讲法律资格时，不应再用“权利能力”一语。在与“行为能力”及“责任能力”相对使用时，“权利能力”应为“法律能力”。这意味着，“权利能力”这一百岁老人当退出中国法学和法律的舞台。
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*本文主要内容原分散于作者“人格、人格的权利化和人格权的制定法设置”一文中(载《法哲学与法社会学论丛》(8)，北京大学出版社，2005年，第145页及以下)，现根据汪庆华先生的建议，以人格,“权利能力”和法律资格三词的关系为讨论对象，将其集中并扩展成一篇独立文章。
[1] 参见A. Ulfig, Lexikon der philosophischen Begriffe, 2. Aufl. 1999, S. 306, 307; H. Schmidt, Philosophisches Wörterbuch, 22. Aufl. 1991, S. 548, 549; G. Reinhold, Soziologie-Lexikon, 4. Aufl. 2000, S. 485-489.
[2] 见国际人权法教程项目组编：《国际人权法教程》第二卷(文件集)，中国政法大学出版社，2002年，第11页，第183页。
[3] 《瑞士民法典》，殷生根 王燕译，中国政法大学出版社，1999年；《中华人民共和国民法通则》，载国务院法制局研究室审定《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，中国法制出版社，1997年。
[4]《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社，2002年； 《韩国民法典》，金玉珍译，载易继明主编：《私法》第3辑第2卷，北京大学出版社，2004年，第125-267页。
[5] 参见诺瓦克：《民权公约评注》(上)，毕小青等译, 三联书店，2003年，0279-0281.
[6]见 Gerd Seidel, Handbuch der Grund- und Menschenrechte auf staatlicher, europäischer und universeller Ebene, 1996, S.511.
[7]见诺瓦克：《民权公约评注》(上)，0280, 0281.
[8] Creifelds, Rechtswöterbuch, 13.Auflage, C.H.Beck, 1996, S.987-988.
[9] 例如《新德汉词典》将Rechtsfähigkeit译为“法定资格”，上海译文出版社，2000年，第933页。
[10] 拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社，2003年，第119-120页。
[11] 俞江对此困挠作了较好的日中文翻译上源流考，他主张将“人格”与“权利能力”两分，并认为人的权利能力是不平等的，而依本文，以“法律资格”代替作为资格的人格意义上的“权利能力”，更可达到其两分的目的，因而，也不存在权利能力平不平等的问题。见俞江：《近代中国民法学中的人格理论》，载易继明主编：《私法》，第2辑第2卷，北京大学出版社，2003年，第153-181页。
