国务院法制办公室：   　　文康律师事务所产品质量研究组对《缺陷产品召回管理条例》（送审稿）（以下简称“《召回条例》”）进行了认真研究，并多次召开会议对草案进行了逐条讨论，征求了全所律师的修改意见和建议。现将对草案的修改建议汇总情况反馈给贵室，敬请参考。   　　一、关于《召回条例》实体内容方面的修改建议   　　1、关于缺陷产品的定义   　　草案原文：   　　《召回条例》第三条第一款规定：“本条例所称缺陷产品，是指因设计、生产、指示等原因在某一批次、型号或者类别中存在具有同一性的、已经或者可能对人体健康和生命安全造成损害的不合理危险的产品。”   　　第六十一条规定：“在正确使用的情况下，由于设计、生产或者指示等原因使某一批次、型号或者类别的产品存在可能造成财产损害的缺陷的，生产者应当参照本条例实施召回行动。”   　　修改建议：   　　建议将存在和可能存在造成财产损害的缺陷产品也纳入本条例的缺陷产品定义中，即将《召回条例》第六十一条并入第三条，将缺陷产品界定为：“本条例所称缺陷产品，是指因设计、生产、指示等原因在某一批次、型号或者类别中存在具有同一性的、已经或者可能对人体健康和人身、缺陷产品之外财产安全造成损害的不合理危险的产品。”同时，在《召回条例》出现人体健康和生命安全的条文中，增加“财产安全”一词。   　　修改理由：   　　（1）《产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。”该定义涵盖人身、财产安全两个方面，《召回条例》系依据《产品质量法》制定，因此，缺陷产品的定义与《产品质量法》保持一致更为恰当；   　　（2）《缺陷汽车产品召回管理规定》第五条规定：“本规定所称缺陷，是指由于设计、制造等方面的原因而在某一批次、型号或类别的汽车产品中普遍存在的具有同一性的危及人身、财产安全的不合理危险，或者不符合有关汽车安全的国家标准的情形。”该定义中已包含对财产安全可能存在不合理危险的产品，《召回条例》作为部门规章的上位法，建议沿用该定义；   　　（3）人身和财产均是我国法律重点保护对象，多数情况下相伴产生，将两者差别对待欠缺依据；   　　（4）从美国及欧洲部分国家的实践来看，未对缺陷产品导致的人身与财产损害作差别对待，这一点值得借鉴。   　　2、关于生产者的定义   　　草案原文：   　　《召回条例》第三条第三款规定：“本条例所称生产者，是指在中华人民共和国境内从事产品加工、制作的单位和个人；进口商品的进口商或者代理商视为生产者。”   　　修改建议：   　　建议扩大生产者的范围至“未实际从事加工、制作但在产品上标识为生产者”的情况，即修改为：“本条例所称生产者，是指在中华人民共和国境内从事产品加工、制作的单位和个人。进口产品的进口商、代理商以及未实际从事加工、制作但在产品上标识为生产者的单位和个人，视为生产者。”   　　修改理由：   　　（1）目前，“贴牌”生产（委托加工）的行为非常普遍，如此定义便于明确“贴牌”生产的情况下委托方的法律地位及相应的法律责任；   　　（2）最高人民法院在《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中指出：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。”   　　3、关于国家召回制度的宗旨   　　草案原文：   　　《召回条例》第四条规定：“国家对存在与人体健康和生命安全有关的缺陷的产品施行召回制度。生产者是控制与消除产品缺陷的责任主体，应当对其生产的产品的安全负责。”   　　修改建议：   　　建议增加“鼓励生产者对缺陷产品以外的瑕疵产品开展召回活动”的内容，即修改为：“国家对存在与人体健康和人身、财产安全有关的缺陷的产品施行召回制度。国家鼓励生产者参照本条例，对缺陷产品以外的瑕疵产品开展召回活动。生产者是控制与消除产品缺陷的责任主体，应当对其生产的产品的安全负责。”   　　修改理由：   　　（1）国家应该鼓励生产者加强产品质量管理，对不构成缺陷产品但存在瑕疵的产品主动开展召回活动，更加全面地保护消费者合法权益；   　　（2）《缺陷汽车产品召回管理规定》第四条第三款规定：“国家鼓励汽车产品制造商参照本办法规定，对缺陷以外的其他汽车产品质量等问题，开展召回活动。”《召回条例》作为部门规章的上位法，建议借鉴、参考该条款。   　　4、关于召回的责任期限   　　草案原文：   　　《召回条例》第三十六条规定：“生产者控制与消除缺陷的责任期限应当与产品的安全使用期或者失效日期相适应。”   　　修改建议：   　　建议增加“产品的安全使用期或失效日期由国务院相关部门作出具体规定”的内容，即修改为：“生产者控制与消除缺陷的责任期限应当与产品的安全使用期或者失效日期相适应。产品的安全使用期或失效日期由国务院相关部门做出具体规定。”   　　修改理由：   　　1、生产者控制与消除缺陷的责任期限应当与产品的安全使用期或者失效日期相适应，但目前只有《家用和类似用途电器的安全使用年限和再生利用通则》、《家用电器安全使用年限细则》对家用电器安全使用期限制定了推荐性标准，其他多数产品并没有安全使用期限或失效日期的规定。如果不对产品的安全使用期或失效日期做出规定，生产者的召回期限将无法界定，召回责任也无法追究，因此，需要授权国务院相关部门对不同产品的安全使用期限或失效日期做出规定。   　　2、根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第十一条“国务院质检、卫生、农业等主管部门在各自职责范围内尽快制定、修改或者起草相关国家标准，加快建立统一管理、协调配套、符合实际、科学合理的产品标准体系”的规定，安全使用期限或失效日期作为产品标准的一项内容，应该授权由国务院的相关部门制定。   　　5、关于召回处理   　　建议增加“缺陷产品召回后处理措施”的内容，作为《召回条例》的第四十一条，即“生产者应当对召回的缺陷产品依法通过警示、补充或者修正消费说明、撤回、退货、更换、修理、销毁等方式，有效预防、控制和消除缺陷。”   　　修改理由：   　　《召回条例》第三条第二款规定：“本条例所称召回，是指按照规定程序和要求，对缺陷产品，由生产者通过警示、补充或者修正消费说明、撤回、退货、换货、修理、销毁等方式，有效预防、控制和消除缺陷产品可能导致损害的活动。”虽然缺陷产品的定义中涵盖了召回处理措施，但是，缺陷产品召回后的处理，不仅仅是生产者的重要义务，也是《召回条列》的组成部分，所以仅在总则的定义中对召回处理做出说明是远远不够的。为了明确生产者召回义务，应该设立单独条款规定生产者对召回产品的处理措施。   　　6、关于缺陷产品无害化处理   　　草案原文：   　　《召回条例》第二十一条规定：“生产者应当对召回的缺陷产品依法进行无害化技术处理，对严重危害人体健康和生命安全的缺陷产品，应当予以销毁。”   　　修改建议：   　　建议修改为：“召回的缺陷产品可能造成环境污染或其他公害的，生产者应当采取有效的无害化技术处理措施，确保其对人体健康、环境不构成危害或潜在危害。” 并作为“第四章生产者、销售者及服务业经营者义务”的第四十二条。   　　修改理由：   　　（1）《宪法》第二十六条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”缺陷产品的无害化处理多是针对农产品、食品、电器产品等可能造成环境污染和其他公害时的治理方法，对于众多产品如汽车，该条款并不具有实际意义。所以，应该限定一个前置条件，即在缺陷产品可能造成环境污染或公害的情况时适用；   　　（2）对严重危害人体健康和生命安全的缺陷产品，生产者需要区分产品种类及缺陷类型，选择撤回、退货、换货、修理、销毁等方式，有效预防、控制和消除缺陷产品可能造成的损害，而不应限于销毁一种方式；   　　（3）将该条款只放在“主动召回”一节，未放在“责令召回”一节，造成召回程序不对应，而放在“生产者、销售者及服务业经营者义务”一章中可以作为两种召回方式的通用条款。   　　7、关于生产者的法律责任   　　草案原文：   　　《召回条例》第五十条规定：“生产者违反本条例第十五条、第三十四条规定的义务，构成产品质量法律法规规定的违法行为的，依照有关法律法规追究相关责任；未构成产品质量法律法规规定的违法行为的，予以警告，责令限期改正；逾期仍未改正的，可处以20万元以上50万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”   　　修改建议：   　　建议以应召回产品货值金额比例作为处罚标准，并删除“构成产品质量法律法规规定的违法行为的，依照有关法律法规追究相关责任；未构成产品质量法律法规规定的违法行为的”，将《召回条例》第五十条修改为：“生产者违反本条例第十五条、第三十四条规定，予以警告，责令限期改正；逾期仍未改正的，可处以应召回产品货值金额X倍的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”   　　修改理由：   　　（1）20-50万的处罚额设定不科学。如果将应召回产品货值金额作为罚款的基数，根据应召回缺陷产品给不同企业带来的经济效益，适用不同的处罚数额，能够促使生产者权衡利弊，及时采取召回活动。   　　（2）构成产品质量法律法规规定的违法行为的，应当依照有关法律法规追究相关责任，不属于本条例的调整范围，可以不再规定。   　　8、关于缺陷产品召回相关义务主体   　　草案原文：   　　《召回条例》第四章生产者、销售者及服务业经营者义务   　　修改建议：   　　建议将《召回条例》中涉及“服务业经营者”改为“其他经营者”。   　　修改理由：   　　《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定：“经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”经营者是一个宽泛的法律概念，包括生产者、销售者、供货者、服务者、广告发布者等。使用“服务业经营者”范围狭窄，不利于对其他经营者（如修理者）的约束。   　　二、关于《召回条例》法律体例方面的修改建议   　　1、关于章节顺序   　　草案原文：   　　《召回条例》的章节顺序为：“第一章总则、第二章缺陷调查和确认、第三章召回的实施、第四章生产者、销售者及服务业经营者义务、第五章监督管理、第六章法律责任、第七章附则”。   　　修改建议：   　　建议将第四章“生产者、销售者和服务业经营者义务”提前作为《召回条例》的第二章，其后章节序号依次顺延。   　　修改理由：   　　（1）第四章包含生产者的在先义务（如产品记录义务），将本章放在“缺陷调查和确认”、“召回的实施”之后，不符合义务先后顺序及公众阅读习惯；   　　（2）《缺陷汽车产品召回管理规定》的章节顺序为：第三章经营者及相关各方的义务、第四章汽车产品缺陷的报告、调查和确认、第五章缺陷汽车产品主动召回程序、第六章缺陷汽车产品指令召回程序。该章节顺序比较合理，《召回条例》作为取代部门规章的法规，建议借鉴、参考该章节顺序。   　　2、关于“救济程序”的条款位置   　　草案原文：   　　《召回条例》第四十一条规定：“生产者对省级以上质检部门的缺陷调查认定、风险评估认定或者责令召回的决定有异议的，可依法提起行政复议或者行政诉讼。” （第四章生产者、销售者及服务业经营者义务的最后一条）   　　修改建议：   　　建议将第四十一条“救济程序”由第四章“生产者、销售者和服务业经营者义务”移至第五章“监督管理”中，并相应修改条款序号。   　　修改理由：   　　救济程序规定的实际上是生产者的权利，将该部分内容放在“生产者、销售者和服务业经营者义务”一章中与章节标题不符；放在“监督管理”一章，作为生产者对主管部门行政行为监督管理的救济方式较为合适。“监督管理”一章最后一条即是“社会监督和部门协调”，规定任何单位和个人对召回效果有异议的，可以向生产者和质检部门提出意见或者建议。作为生产者，应有权利对质监部门认定、决定提出异议。   　　三、关于《召回条例》文字表述方面的修改建议   　　1、关于第三条的修改建议   　　草案原文：   　　《召回条例》第三条规定：“对缺陷产品，由生产者通过警示、补充或者修正消费说明、撤回、退货、换货、修理、销毁等方式…进口商品的进口商或者代理商视为生产者。”   　　修改建议：   　　建议将“换货”一词改为“更换”，将“商品”一词改为“产品”。   　　修改理由：   　　保持与《产品质量法》用词一致。   　　2、关于第八条的修改建议   　　草案原文：   　　《召回条例》第八条规定：“有下列情况之一的，生产者应当组织开展产品缺陷调查：   　　（一）收到有关产品人身伤害的消费者投诉；   　　（二）获知产品人身伤害事故；   　　（三）接到所在地的省级以上质检部门进行缺陷调查的通知；   　　（四）生产者认为产品可能存在与人体健康和生命安全有关的缺陷的；   　　（五）生产者通过其他途径获知可能存在缺陷的。”   　　修改建议：   　　建议在“（一）、（二）、（三）”款前面增加 “生产者”作为各条款的主语。   　　修改理由：   　　保持上下句对应、通顺。   　　3、关于第九条的修改建议   　　草案原文：   　　《召回条例》第九条规定：“（三）接到国务院质检部门的通知；”   　　修改建议：   　　建议修改为：“（三）省级质检部门接到国务院质检部门缺陷调查通知的；”   　　修改理由：   　　保持上下句对应、通顺。   　　4、关于第十一条的修改建议   　　草案原文：   　　《召回条例》第十一条规定：“生产者、销售者、服务业经营者和消费者应当配合省级以上质检部门开展缺陷调查工作，提供调查所需的有关资料和产品实物，协助进行相关技术检测， 必要时协助调查人员进入生产或者销售地点检查。”   　　修改建议：   　　建议修改为：“任何单位和个人有义务配合省级以上质检部门开展缺陷调查工作，提供调查所需的有关资料和产品实物，协助进行相关技术检测等。”   　　修改理由：   　　（1）需要配合调查的人员不应局限于生产者、销售者、服务业经营者，还应包括缺陷产品受害人以及知晓产品缺陷的有关单位和个人；   　　（2）“必要时协助调查人员进入生产或者销售地点检查”，应当是配合调查的一种主要义务，包括在配合调查的义务中，可以不进行单独规定。   　　5、关于第十三条的修改建议   　　草案原文：   　　《召回条例》第十三条规定：“在缺陷调查和风险评估过程中，需要对产品进行检测鉴定的，可以委托依法获得资质认定的产品质量检验机构进行检测。”   　　修改建议：   　　建议修改为：“在缺陷调查和风险评估过程中，需要对产品进行检测鉴定的，省级以上质检部门可以委托具有产品质量认证资质的检验机构进行检测。”   　　修改理由：   　　明确委托主体，保持语句通顺。   　　6、关于第二十八条的修改建议   　　草案原文：   　　《召回条例》第二十八条规定：“国务院质检部门对召回实施情况进行监督，决定是否要求生产者采取更为有效的召回措施，或者依法采取其他措施。”   　　修改建议：   　　建议修改为：“国务院质检部门对召回实施情况进行监督，决定是否要求生产者采取其他更为有效的措施消除缺陷。”   　　修改理由：   　　保持语句通顺。   　　7、关于第三十条的修改建议   　　草案原文：   　　《召回条例》第三十条规定：“国务院质检部门应当对生产者召回总结报告进行审核，对召回效果进行评估，并将有关情况通知省级质检部门和生产者。”   　　修改建议：   　　建议增加“认为生产者进行的召回未取得预期效果的，可以要求生产者继续召回，或者采取其他更为有效的措施消除缺陷。”，即将该条修改为：“国务院质检部门应当对生产者召回总结报告进行审核，对召回效果进行评估，并将有关情况通知省级质检部门和生产者；认为生产者进行的召回未取得预期效果的，可以要求生产者再次进行召回，或者采取其他更为有效的措施消除缺陷。”   　　修改理由：   　　与主动召回章节对应，也是对召回效果不符合要求的进一步处理。   　　8、关于第三十四条的修改建议   　　草案原文：   　　《召回条例》第三十四条规定：“生产者不得隐瞒或者虚报其生产的产品缺陷危害的事实，应当及时向所在地的质检部门报告包括以下所有相关的产品缺陷危害信息：   　　（一）产品可能存在与人体健康和生命安全有关的缺陷信息；   　　（二）产品伤害事故信息；   　　（三）产品在国外发现的与人体健康和生命安全有关的缺陷情况。”   　　修改建议：   　　建议删除“（三）产品在国外发现的与人体健康和生命安全有关的缺陷情况。”   　　修改理由：   　　产品缺陷危害信息报告来源一般不区分国内、国外，国外发现是缺陷信息来源的一种途径，但不是一种特例。   　　9、关于第四十六条的修改建议   　　草案原文：   　　《召回条例》第四十六条规定：“质检部门对生产者、销售者以及服务业经营者实施监督检查，不得妨碍其正常的生产经营活动，不得收受或者索取财物，或者牟取其他利益。”   　　修改建议：   　　建议将最后一句修改为：“不得收受、索取财物或者牟取其他利   　　益。”   　　修改理由：保持语句通顺。   　　10、关于第四十七条、四十八条的修改建议   　　草案原文：   　　《召回条例》第四十七条规定：“调查人员、专家、检验机构及其检验人员刁难生产者、销售者以及服务业经营者的，其有权向质检部门投诉。质检部门接到投诉，应当及时进行调查处理。”   　　第四十八条规定：“从事缺陷产品监督管理工作的国家机关工作人员，专家委员会、产品质量检验机构及其工作人员不得滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊；不得泄漏生产者、销售者及服务业经营者商业秘密。”   　　修改建议：   　　建议将两条合并为一条，修改为：“各级质检部门、专家委员会、产品质量检验机构及其工作人员不得滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊；不得泄漏生产者、销售者及其他经营者商业秘密。（第二款）生产者、销售者以及其他经营者有权向质检部门投诉。质检部门接到投诉，应当及时进行调查处理。”   　　修改理由：保持用语规范，语句通顺。   　　11、关于第五十条、五十一条、五十二条、五十三条、五十四条的修改建议   　　草案原文：   　　《召回条例》第五十条规定：“ 生产者违反本条例第十五条、第三十四条规定的，构成产品质量法律法规规定的违法行为的，依照有关法律法规追究相关责任；未构成产品质量法律法规规定的违法行为的，予以警告，责令限期改正；逾期仍未改正的，可处以20万元以上50万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”   　　修改建议：   　　建议删除第五十条、五十一条、五十二条、五十三条、五十四条中“构成产品质量法律法规规定的违法行为的，依照有关法律法规追究相关责任；未构成产品质量法律法规规定的违法行为的”的内容。   　　修改理由：保持用语规范，语句通顺。   文康律师事务所
产品质量研究组
二〇〇九年五月五日

【作者简介】
付希业，文康律师事务所任职。