陈清波：协议出让土地改变用途处置政策再思考
发布日期：2009-05-22 文章来源：互联网
关于国有出让土地改变用途的处置，《协议出让土地改变用途处置政策研究》一文经中国法院网、人民网、光明网、新华网等多家网站刊发后，一些关注此问题的读者朋友给笔者反馈了一些意见，其中批评性意见主要有：其一，认为法律滞后，实际操作不必严格遵循现行有关国有出让土地改变用途的法律规定；其二，认为评估和补缴差价容易产生权力寻租和以权谋私，没法使评估价公正。对此言论，笔者不敢苟同，现补述相关意见如下：
一、有法必依，执法必严
在“实行依法治国”被写入《宪法》7年后的今天，在“必须坚持民主法治”被确定为构建社会主义和谐社会必须遵循的六条原则之一的新形势下，在未经全国人大常委会修改《城市房地产管理法》第十七条、《土地管理法》第十二条的情况下，笔者认为，行政机关若不严格遵循现行相关法律规定处置国有出让土地改变用途，那么，将涉嫌违法行政，而且会给法治建设的推进造成负面影响。
自2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第五条规定：“受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。”笔者认为，这一司法解释既是对现行有关处置国有土地改变用途相关法条的正确理解和说明，而且依据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定也是合法的规定，即可视为在案例审判操作层面施用的准法条。据此，可以推论出笔者于《协议出让土地改变用途处置政策研究》中所提出的一个观点——“评估和补缴差价是现行法律所规定的主要处置方式”。相关理由还可补述如下：其一，《土地管理法》第十六条第一、三款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”，“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉”；其二，《宪法》第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，即人民法院对国有出让土地改变用途的诉讼将依据法释[2005]5号第五条的规定审判；其三，《行政诉讼法》第五十四条第二款规定：“适用法律、法规错误的”的具体行政行为人民法院可“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”。这一些法条表明：处置协议出让的国有土地改变用途，经评估和按评估的市场价补缴差价，是依法行政；而收回其使用权后再招拍挂出让，不是现行法律规定的主要处置方式，至多只能说是打一个现行法律规定的“擦边球”。
东部某省国土资源厅于今年年初发函指令某县国土资源局：对于2002年7月1日以后由工业用地改为经营性用地的，必须按招拍挂方式处置。显然，这一指令与法释[2005]5号第五条的规定迥然不同。笔者认为，这一指令缺少法律依据。其产生错误的原因是：采用了国土部令第11号第四条，而没有按照《立法法》第八十三条（“后法优于前法”）的规定适用国土部令第21号第十六条，而且混淆了国有土地初始出让与改变用途的法定差别。
二、提高处置价格的公正度，关键是提高公开透明度
按评估和补缴差价方式处置，是否会导致处置价格偏低？对此，笔者认为：
第一，按招拍挂方式处置也有多种多样的弄虚作假，招拍挂价也不一定公正。如果出让土地的信息发布面不广，众多有可能参与招拍挂的企业不知情，如果出让公告发布后有意愿参与招拍挂者在规定期限内来不及作相关的市场调研，如果参与招拍挂者只1家企业（挂牌出让规范也允许）或竞买者是当事人的邀请陪同者，如果招拍挂的既定底价偏低，如果招拍挂前对土地使用权人的现行工业用地价和地上建筑物评估得偏高，那么，处置土地用途改变的地方政府很可能将少收为数不小的出让金，甚至有可能使处置变成为赔钱的买卖。
第二，提高公开透明度，按评估和补缴差价方式处置也能提高处置的公正度。笔者认为，在按评估和补缴差价方式处置中实施阳光运作，加强民主监督和行政监督，那么，也有可能使评估价比招拍挂价还公平、公正。其处置方式及程序可大致设计为：其一，处置工作由国土局牵头，并由国土、规划、建设、财政、监察等职能部门和县（市、区）政府、人大、政协派员参与组成处置工作领导小组，评估价由处置工作领导小组提出审议意见，最终由县（市、区）长办公会议集体讨论、并经票决决定；其二，先由国土局招选有资质的地产评估机构，让评估机构按《城镇土地估价规程》所规定的准则、技术途径、方法、程序对改变用途土地的当前市场价实施评估，评估费由国土局支付，并事先约定其作出的评估价与最终决定价有差额的将对其评估费予以打折；其三，将地产评估机构作出的评估价作为初评价，将初评价及其主要依据在当地县（市、区）级传媒（报刊、电台、电视台、政府网站）上公示，并约请了解或熟悉房地产市场的党代会代表、人大代表、政协委员、基层干部听证，广泛征询民众的意见，处置工作领导小组对于人们提出的有理有据的批评意见应予以采纳，并对初评价予以调整；其四，处置工作领导小组提出处置审议意见，由县（市、区）长办公会议审议、讨论、票决，并将决定结论（最终评估价）在当地传媒上公告；其五，最终评估价不一定要征得被处置土地现使用权人的认同，现使用权人认为评估价偏高而不能接受评估价的，该土地的原出让方可以不同意其改变用途，或者依据《土地管理法》第八十二条（责令规定）、第八十条（处罚规定）等法律、法规的规定予以处置。如此运作，即在处置过程中运用集体讨论决定原则，并扩大人民群众的知情权、参与权、监督权，必将有效地抑制和避免权力寻租和权钱交易现象发生。
第三，按评估价处置在拆迁工程中已被广泛经常地施用。各地在旧城改造中，在道路、公园等公用设施建造中，都碰到住房、厂房、商服用房的拆迁补偿问题，在实施拆迁前，政府总是选用评估的方式对要拆迁的房屋（主要是土地使用权）进行补偿费评估，有哪一个地方政府对要拆迁的房子（土地使用权）是经过招拍挂的呢？由此证明：评估价不是不可信，按评估和补缴差价方式处置不一定存偏差。
（作者单位：浙江省余姚市委政策研究室）
