中国的法治现代化正处在社会结构转型和经济体制转轨的变革时期，在社会转型的背景框架中，正一步步从传统迈向现代。在此过程中，传统与现代的法文化在不断冲突、交叉中发挥着作用，各种矛盾还会阻滞着法治现代化的步伐，因而必须进行有效的消解。 　　(一)法律工具论发达与法律价值的高扬 　　对待法律，中国人历来把它看成是“工具”是“鞭子”是“手段”。韩非说得很坦率“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心..... .帝王之具也”[1]。法的目的，并非众生的幸福， 而是帝王对人民加以统治的手段，是要达到“立法定分”“以塞愿望”的目的。所以中国人谈法色变，法律并不是指向任何权利与自由，法律代表的只是一种枷锁和束缚，法律不是一种契约，而是统治者自己单方面制定的，实质是君主手中的王牌或家天下的专利，民众是被排斥出法律领域之外的。纵观中国古代法律，历代法律的发展很大程度上局限于立法技巧、编纂体例、实施方法等经验实用性领域，侧重于法的形而下功能，而无法朝着法的价值的形而上的高层次发展，致使中国法文化中，始终缺乏法上之法的知识和信仰。法律形而上的严重缺失，法律就只是无数统治工具中的一种，是统治者的卸用工具，中国法学走上了为政治服务的道路，法律沦落为政治统治的附庸物就绝非难事，绝非偶然。诚如著名学者梁治平尖锐指出的“我们的法律并不是西方人惯常理解的那种，毋宁说‘它们不是法律，而是压制法律的东西’。它是执行道德的工具，是附加了刑罚的礼”[2]。法律工具论发达带来以下后果：(1)、法与法律不分，法 与政治、权力不离，法律实质就沦为一种“王法”和“政治法”，而非严格意义上的现代法，政权权力的无限扩大压抑着法律的正常发挥，权力与法律的争斗交错使法律沦为权力的附庸或补充物，法律不得不淹没于短时的出于私利权术的漩涡之中，丧失自身的地位；(2)、法失却了正义、权利、理性的价值意义，成为“暴虐之器官”，人们对法必定敬而远之，不能从内心敬重法律、信仰法律。正所谓“刑为盛世所不能废，而亦为盛世所不尚”[3]。中国法治现代化的出路必须确立法律的目的意识、管理意识和价值意识。 　　(二)法信仰的缺欠与崇尚 　　黑格尔曾说过“一个有文化的民族竞没有形而上学——就象一座庙，其他各方面的都装饰的富丽堂皇， 却没有至圣的神那样”[4]。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[5]。近现代中西法文化交锋、碰撞，我们从西方引进了宪法、民主、权利等观念，法律制度逐渐完备、健全，法律体系的框架已经形成。然而我国法律缺少“体”的价值基础，因而法律难以获得终极关怀的支持，难以在中国人的精神世界扎下根子。民主也好、权利也罢，只是救国救民的手段，只是一种权宜之计，它缺乏信仰的根基，缺乏形而上的终极关怀，因而不会稳固持久。
我们认为，社会制度的建立并不能保证法治的到来，法律体系、法律条文的完善并不代表法律的实现，有了法制，并不等于就解决了法的理想和信仰，不等于预期的理想状态就会转变为现实。在我国超前一个时代的社会制度和落后一个时代的法律制度，书本上的法律制度和行动中的法观念、外在的法规则与内在的法信仰仍存在着很大的落差与断裂。不解决这个问题，不解决民众对法律、法信仰的麻木、冷漠，任何良好的宪法和法律都完全有可能成为漠不关心的牺牲品，中国法律的危机就必然存在下去。正所谓“先决条件是必须有受过教育的人，而不是毛坯状态的人。……因此，实现政治自由的最大危险不在于宪法不完备或者法律有缺陷，而在于公民的漠不关心”[6]。如果没有健全和成熟的法律观，人们就无法对自己的行为进行合法判断，从而形成对法律的共识和认同，这样法律的基础就很单薄和脆弱，法律制度就无法实现。“法律所以能见成效，全靠民众的服从”[7]。人类必须有自己的精神家园，人类必须对法律存有信仰，只有外在的法律诉之于人性，符合人的心理或情感，并从内心敬重法律、信仰法律时，法律才真正找到了自己的根，并发挥作用。“法被信仰，我们就不必担心法律得不到普遍的服从和贯彻实施，也无须考虑公民的正当权益的不到保障，更无须怀疑任何个人、团体甚或国家政府的违法行为得不到纠正和惩罚”。[8] 　　(三)法学家独立人格丧失与培养 　　在我国，传统人文研究以儒学为主体，探讨问题不是在人的精神存在上开拓，却专在人的德性上下功夫，“大学之道，在明明德”。说到底这种人文研究类型，于哲学上展开不够，在伦理上却扩张有余。中国传统文化形而上的缺失，导致了知识分子精神品格的失落，这种失落表现在两方面，一是崇拜权威，二是成为附庸。由于中国学者们失了对形而上层面的终极关怀，也就失落了彼岸追求，取而代之的实用理性，也就注定了他们的目光只能关注于此岸世界，而无法超越和摆脱此岸世界政治的强制整合。于是，他们对法律的研究从一开始起，关注的只是对社会治理之术的探索，推崇“经世致用”，散发着一股实用——功利的庸俗味道。法之原理、法之精神、法之价值等抽象思辨领域被抛在了一边，法律研究在很大程度上仅成为他们博取功名的手段而已，仅停留在注释的层次上，形成了法律政治化的特点。当然法学家的研究也存在着为政治服务、为现实服务的功能。但无论如何法学家必须具有自身独立的地位，不具有独立人格的法学家，必然使法学难以获得独立的学术品格，法学也就只能是在国家权力的设定下，成为政治、权力的附庸。如果法学家的身份被买办化或官方化，如若法学家弃取对人类精神形而上学的追求，以学问问鼎政治，化精神为操作，这是十分可怕和可悲的。
　　改革开放的十七年，凝聚了中国知识分子自鸦片战争开始现代化进程以后的全部苦恼和追求，希望与挫折，失败与探索，转型期的法律矛盾，实际上就是中国社会许多问题和矛盾的集结点。今天的法学家面临着巨大的挑战和机会，解决和回应转型期中国法学出现的新问题，回答和研究推动中国法制建设的增长点，无论如何我们应有所作为，有所贡献，我们再也不能熟视无睹。 　　(四)立法与执法的脱节与协调 　　任何国家步入法律的现代化，最根本重要的前提工作就是立法。通过立法设定行为模式、提供手段、指引方向、确定目标，把人们的行为推上法律轨道，引导社会合法而有秩序地运行。然而一旦启动立法，法律与社会的矛盾脱节就开始了。这些矛盾表现在：( 1)法律的确定性与社会多变性或法律的滞后性与社会超前性的矛盾；(2)法律的统一性与社会复杂性的矛盾；(3)法律的有限性与社会无限性的矛盾；(4)法律弹性与社会适宜硬性的矛盾。 今天我们已经敏锐地看到了中国法治现代化建设中的二难矛盾：一方面立法步入快车道，大量法律、法规纷纷出台，甚至泛滥成灾、毛病重重，超出了社会理解、接受、消化的能量，出现了“法律爆炸”的危机；另一方面社会生活复杂多变，层出不穷，执法部门呼唤更多的法律、法规出台以供操作运用。可以说，同其他发达国家一样，我们也面临着如何使法律适应社会变动，提高法律应变能力的问题，法律如何在运动与静止、保守与变革、经久不衰与变化无常这些相互矛盾的力量之间寻求某种和谐，如何巧妙地将过去、现在与未来衔接起来，也即法律应以怎样的速度去适应变化不定的社会，如何在法律的稳定性与连续性、一致性以灵活性、超前性与滞后性这些矛盾的力量对比之间找到一中理想的科学参数，这是中国法律现代化过程中必然面临的重大难题，这也是社会学家、法学家们必须给予正视和解决的现实问题。正如博登海默所说的“法律发展中侧重过去的力量与侧重未来的力量之间的力量对比，在一个国家的不同历史发展阶段有所不同，但无论是向后的拉力还是向前的拉力，对任何法律的恰当运转都是至关重要的”[9]。解决转型期的这些矛盾，必须加强对立法者的素质训练，作为立法者必须要具有政治家的敏锐、具有传统意识及对未来趋势和需要的明察，立法技术必须具有高度的科学性，必须建立立法与执法之间有效的反馈或挂钩系统。 　　(五)社会秩序的震荡与消解 　　西方法学史在某种程度上讲是自然法发展的历史，是理想法与实有法二元对立的历史。自然法学二元论最为重要的意义在于，它为评价和批判实在法提供了一个有力武器，有利于阻止立法把非正义、非人道的东西写入法律，从而使实在法避免偏离正义；它有利于防止法官以“依法司法”为借口而进行不公正的裁决，从而杜绝漏洞，保持司法纯正。因此从长远看，自然法学二元论能够缓和或缓解法律多元主义所造成的敌对和紧张，它能够在形式合理性的社会为重建实质合理性指点迷津，能为人的超越性冲动找到合法形式，避免它转向现实而形成一种破坏性力量，同时，它也能够消解意识形态偏执、缓解社会冲突，减少社会震荡。新中国成立以来，由于形而上的缺失，政治成为至高无上的信仰，人们的超越性追求转向革命，掀起政治狂热，形成激进革命传统。在“左”的思潮强制下，一切都意识形态化了，宗教被消灭，形而上学被批判，这意味着一种高度的政治异化，人丧失了超越现实的品格和批判现实的能力，社会缺少政治狂热的制约力量和解毒剂，中国革命空前激烈、残酷，政治运动、社会震荡持久不断。形而上法文化的缺失，还造成了中国法文化传统的断裂。在法文化转型过程中，西方文化对传统文化的冲击造成了文化传统的断裂，旧的价值失落，新的价值又缺少终极价值的支持而难以确立，于是陷于长期的文化失范。这种失范，使得由传统法文化向现代法文化过渡中丧失了连续性，不能有序、平稳过渡。
　　在社会的转型期，中国法治现代化不仅需要工具理性、形而下操作制度的引进，而且还需要确立形而上的文化，建立体用兼容的文化体系；中国法学的勃兴，不仅需要法学家们对法律作形而下的注解，而且要勇于探求法律的形而上的价值意义，寻找法律最真实的生命，“禁绝这种探求，就是扼杀法律的生命，失却了批判能力的法学家，即便不是暴政的帮凶，至少也将沦为僵死法律的殉葬品”[10]。 　　(六)执法人法律素质的低下与提高

　　西塞罗说过“执政官乃是会说话的法律，而法律乃是不会说话的执政官”[11]。我说法律好比政治汪洋中的一条船，其任务是搭救落水的人，我还说执法者好比一盏灯，周围越黑，则灯光要越亮。社会有纠纷、矛盾，人们才需要提交公正的司法机关裁决，因为人们相信“法者，平之如水”。问题是，徒法不足以自行，法律必须要人去操作。我们的执法人员本身不懂法，本身知法犯法、徇私枉法，同罪不同罚、同事不同理、同错不同纠，法律只捞住小鱼，而不能网住大鱼，这样的执法人怎能叫人们心安理得。“如果一个纠纷未得到根本解决，那个社会机体就可能产生溃烂的伤口，如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护”。[12]失去对法官、检察官、警察和法庭的信任，那么人们就不会产生对法律的巨大热情，从而也不会把法律当作神圣的东西并加以信仰。 执法人是法律业中最重要的活动主体，是法律得以运转的运作者、操纵者。实现法的信仰，首先最根本的出路是要解决执法人的法信仰。正所谓“生殖与灾荒，皆天也；法制与悖乱，皆人也”。[13]作为执法者，身穿国家制服，代表国家形象，除了一手拿着宝剑以制裁罪恶，更重要的一手是要握着天平以教育人民、弘扬正气。 法律是严格、严明、严肃的事业。“如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律，那么这些法律的价值便被掠夺了，并使得荒谬的事情大大增多，而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长”[14]。让一群不懂法律的人去驾 驭法律，宛若童子操刀，不仅不能救人反而易自伤。难怪新加坡的文官制，提出了“宁可找不到人，也不要用错人”的人才口号，也难怪德国法学家耶林会发出这样的忠告“执行法律的人如变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等罪恶”。
　　注释：
　　[1]《韩非子·定法》。
　　[2]粱治平《死亡与再生》载《法辨》第275页, 贵州人民出版社92年版。
　　[3]《四库全书总目提要法令》。
　　[4]《逻辑学》上册第2页。
　　[5]伯而曼《法律与宗教》三联书店91年版第14页。
　　[6]《欧洲文明》上海人民出版1988年版第121页。
　　[7]《西方法律思想史资料选编》北京大学出版社83年版第46页。
　　[8]胡旭晟《理性批判.理想主义》载《比较法研究》94年3─4期第275页。
　　[9]《法理学——法哲学及其方法》华夏出版社87年版第314页。
　　[10]粱治平《自然法今昔：法律中的价值追求》载《法辨》第196页，贵州人民出版社92年版。
　　[11] 西塞罗《法律篇》。
　　[12]博登海默《法理学——法哲学及其方法》华夏出版社87年版第490页。
　　[13]《柳宗元集》卷37，中华书局，79年版第817页。
　　[14] 柏拉图《法律篇》第751页。