摘要：本文的写作缘于对普通法研究在我国开展之现状的反思。因此文章首先探讨了我们为什么需要研究普通法，然后总结了目前我国普通法研究所呈现出来的几个特点，并指出造成这种局面的原因在于我们对普通法本质的理解存在偏差。接下来，作者提出了自己有关普通法本质的基本观点，并以此为基础指出应该从历史和司法两个方面来研究普通法，这样才能真正理解和把握普通法。 关键词：普通法 历史  司法  方法  普通法的本质  经典普通法理论 
作者单位：华中科技大学法学院，lihonghai@pku.org.cn   由于历史的原因，近代以来的中国法律变革一直都是以大陆法为模板。相比较而言，作为另一重要法系的普通法则很少真正受到关注。从上世纪90年代以来，国内法学界对于普通法的研究出现了兴盛的迹象，但由于缺乏相应的基础，我们对于普通法的研究迄今仍然很不深入。这不仅造成了我们对于西方法律文明之研究的不平衡局面，从而使对于西方的借鉴缺少了极为重要的一部分，同时也使得已经和正在进行的借鉴不能切中要害并产生真正的实效。因此，本文的目的就在于分析目前我国研究普通法的现状及其所存在的问题，并提出相应的建议，以期推进我们对于普通法的理解和研究，并为法律实践提供理论上的帮助。    全文共分七部分：首先是对与普通法相关的若干术语进行了分析和区别；然后讨论了我们研究普通法的必要性；第三部分描绘和分析了我们目前研究普通法的现状和所存在的问题；第四部分则论证了造成上述问题的原因在于我们对普通法的理解存在偏差；我在第五部分中提出了自己对于普通法本质的理解；第六部分则以第五部分为基础，提出了深入研究普通法提供了两条思路，即历史地解读普通法和司法地解读普通法；最后一部分是一个简短的总结。 一、相关概念的辨析：普通法、英国法、英美法与判例法    本文所说的“普通法”显然是广义上的，是指相对于大陆法及其他法律体系的另外一种法律传统——今天可以说主要是从横向的空间范围而言的。此时它区别于欧洲大陆的法律、伊斯兰法、印度法和中国法等，而指适用于英国及其殖民地的法律。1在这个意义上，它甚至区别于（严格来说应该是涵盖了）英国法，因为后者尽管包括了狭义的普通法、衡平法和制定法，但仍然只是这个广义的普通法家族中的一员——尽管是最重要的一员。    而狭义的普通法是指，从12世纪开始由英格兰王室法官在司法实践中所发展出来的一套可以普遍适用（这也是“common”的真实含义，相对于仅适用于某一地域的习惯法）于全英格兰的法律。在这个意义上它区别于当时或后来的罗马法、教会法、商人法、海商法以及各种地方性习惯法等，仅指当时及后来存在于英格兰的那种独特的法律。    显然，我们这里所说的广义上的普通法又是以狭义上的普通法为基础的。可以这样说，讨论今天与大陆法相对的、广义上的普通法的各种问题，必须以过去成长于英国的狭义的普通法为基础——这不仅是我们今天演讲的基本前提，也是我所坚持的“历史地解读普通法”的涵义所在，而又恰恰是这一点构成了今天中国普通法研究的硬伤。有关这一点下文还会有详细论述。所以，我题目中所提到的普通法虽然是广义的，但在下面的分析和论证中，很多地方针对的则是狭义的普通法。    所谓英国法（English Law），简单说来就是英国的法律。从地域范围上来说，它取决于你如何理解“英国”这个词：我们今天很不严格地、笼统地、甚至实际上是错误地将之涵盖了包括英格兰、苏格兰、威尔士、北爱尔兰等在内的“大不列颠及北爱尔兰联合王国”，此时你可以说英国法就是所有存在于这些地域范围内的法律——但显然此时这一术语意义不大；而严格说来，所谓的“English Law”应该仅指英格兰的法律，也应该翻译为“英格兰法”而不是英国法，其三大重要的渊源是普通法、衡平法和制定法。我们通常理解和使用的“英国法”，都是指后者。    我们平时还经常使用“英美法”一词。我不太清楚其准确的英文对译词，也许应该是“Anglo-American Law”？但从字面上来说，它显然仅指英国和美国的法律。那么加拿大、澳大利亚、新西兰、巴基斯坦、香港等这些普通法家族之成员的法律又该如何指称？正是在这个意义上，我不太主张用“英美法”一词来用作和大陆法相对的术语，而仍然习惯于使用普通法一词。    也许我还应该再简单说一下判例法。判例法实际上是法律的一种体现形式，是相对于法典法而言的，因此与普通法、衡平法、英国法等概念不属于一个范畴。我们所能做的只是不太精确地说，狭义的普通法、衡平法都是判例法，而大陆法则主要表现为法典法；在普通法国家中，判例法和制定法都是重要的法律形式。 二、为什么需要研究普通法？    接下来的问题是：我们为什么需要研究普通法？尽管普通法研究之兴盛在今天的中国早已是一个事实，但却并非一个理所当然应该为我们所接受的事实。我们之所以需要研究普通法，我想这不仅仅是因为当今英美在世界舞台上的强势地位，更主要还是因为普通法自身的独特性和它所体现出来的价值。    需要提前指出的是，我在这里强调对普通法的研究，并不意味着对于大陆法的忽视。事实上，在我看来，这两个法律体系各有自己的特点和优点，在通过法律实现对于社会的治理方面都表现出了自己的特点和优势：比如大陆法以成文的形式使法律得以公开和明确化，而普通法则以司法为主由法官在法律与社会的发展之间保持了平衡。只是自清末以降，中国的法律变革（至少在形式上）基本上都是依循了大陆法的传统：无论是沈家本主持的清末修律，还是国民政府的六法全书，以及后来对于苏联的学习，直至今天对于民法典的苦心孤诣，莫不如是。尽管这可以从传统上中国和欧洲大陆在法律形式方面的一致性加以解释，但毕竟，法律形式与其在现实生活中的实际效果是两码事——比如法律形式背后民众的法律观念也是很重要的因素。在这个意义上，因形式上的契合而对大陆法的借鉴并不能排斥我们对普通法的借鉴——如果普通法在社会治理中的确能够起到作用的话。因为一方面，如前所述，形式并非法律的全部，另一方面，大陆法也不是世界法律文明财富的全部：如果金鸡纳霜好使，我们为什么要因为它不是长在欧洲大陆而不用呢？    普通法自身的特殊性和价值，是我们研究它的直接动力。尽管以霍布斯和边沁为代表的法律实证主义对于普通法的诟病众所周知，但普通法的价值仍不容抹杀。这方面首要的一点是其在历史发展中所体现出来的连续性和超越文化与传统的适应性。如诸位所见，自12世纪诞生以来，普通法从未像大陆法那样断裂，而是从过去平稳地走到了今天、从不列颠走向了世界，并且仍在不断地展示着自己的强大活力。为此，诸位一定记得马修·黑尔对普通法的经典表述：普通法就像阿戈尔英雄的战舰，从过去航行到了今天，尽管船舱里的东西可能全都变了，但从外观上来看，它却还是原来的那艘船。2不仅如此，在这一结论的基础之上，今天我们也许还可以加上：它从不列颠航行到了美洲，又到了非洲、澳洲，到了东亚和南亚，也许船上的东西已面目全非，但它仍是原来的那艘船。为什么这艘船可以穿越时空而经久不息？普通法的生命力究竟何在？如果我们承认一个社会的发展必须以一套连续稳定的规则为基础，那么至少在这一点上普通法能比其他法律体系给我们以更多的启发和借鉴。也许正是为了这一点（但决不仅限于这一点），我们才要深入地研究普通法。    普通法的另外一项重要价值在于它所体现出来的开放性，比如它可以很方便地吸收众多其他渊源的规范，还可以在保持社会稳定的同时实现对民众法律创造性的激发。有关这一点，我将在下文详细论述。但如果我们承认法律的发展需要在稳定和变革之间保持适度的张力，那么就必须承认大陆法在这一点上无法与普通法相提并论。    普通法还有其他一些价值，比如因其以程序为主的特点而带来的民主性3，它所培育和发展起来的法治、宪政传统，其地产权制度所反映出来的强大弹性，它注重司法救济而为民众所提供的独特保护以及由此对经济发展的推动4，等等。但显然，在此归纳其价值已超出了本文的范畴——不过下文对于普通法本质的探讨也许会对诸位理解这一问题有所助益。我的意思是，尽管普通法问题多多，但其自身的价值和特性不应被我们这些更熟悉大陆法的人所（甚至是有意？！）忽略，至少我们应该以对待大陆法或中国古代法那样的平等心态来对待普通法这一重要的法律体系。所以，在此我不想再搜肠刮肚、牵强附会地列举我们需要研究普通法的任何特殊的理由，我也无须通过反问我们为什么需要研究德国法、法国法、日本法以及中国古代的法律来给自己打气，因为在我看来，上述分析已经足够。而且从下面的分析中你会看出，我决不是要将我们现有的法律基础彻底推翻而以普通法为蓝本重起炉灶（事实上这正是普通法之精神所反对的），我的全部努力都在于将普通法的精华纳入我们今天的体制，这就是我们需要研究普通法的理由所在。 三、今天中国的普通法研究现状    但我们今天对于普通法的研究及态度却显然不能令人满意！    我将今天国内对于普通法的研究粗略地归纳为以下特点：百花齐放而不争鸣；分散而不系统，只见树木，不见森林；局部深刻而总体肤浅。    说百花齐放是因为，必须承认，国内当下关于普通法的研究从某些方面来看相当繁荣——尽管有人对此不以为然5。比如，在法理、宪政、法律史、民事、刑事、诉讼等几乎所有的领域都有对于普通法的研究，相关的论文、专著、译著为数甚众。6毕竞悦女士曾对截止到2002年国内有关“英美法”研究的文献进行了整理，其篇目之巨足以说明问题。7另一方面，学者们切入的角度也丰富多彩，部门法的研究多从规则层面入手，而探讨普通法背景下的法理学问题、历史与文化问题、宪政和判例制度、司法制度等问题，一直以来更是保持了相当的热度。    但颇为悖谬的则是，如此的繁荣背后却几乎没有争鸣！说没有争鸣是因为，尽管研究者及其成果众多，但却并无多少有关普通法的真正的对话和交流。研究者们大都各自为政，占领和固守自己的山头，宁可从外国学者那里学点什么也很少去关注国内同行们的研究。我们所见到的“争论”（如果有或算的话），也主要集中于拿普通法的东西作为工具对现行我国或大陆法的相关东西进行批判，或将这二者进行并不能算作深刻的比较研究；而这显然是不够的。这其中一个非常值得深思的问题是：在如此“繁荣”的学术研究背景下，我们为什么没有有关普通法的深入争论？一个显而易见的答案是，我们对于普通法的了解是如此地局限，以至尽管我们可以在某一具体问题上发生普通法和大陆法的争论，也不大可能发生纯粹的有关普通法或在中国如何借鉴普通法的争论！8试想，如果我们对某一主题不甚了解，我们怎能对之产生争论？即使能，又该争论什么内容呢？    说分散而不系统，是因为上述那些门类众多的有关普通法的研究并未被有效地整合成一门或多门系统的知识。我们可能了解有关普通法的某一个问题或某一领域的问题，但对于普通法总体的特性仍是一片茫然。这就是我所说的只见树木不见森林的问题。诸位如果仔细体会就会发现，在这一点上我们对待普通法和罗马法的状况是不同的。实际上，尽管国内的罗马法研究好像也很热，但和对普通法的研究比起来，无论在参与的人数方面还是在研究成果的数量上，都还有不小的差距。不过同样悖谬的则是，尽管如此，我们对罗马法的掌握程度要远大于普通法；当然，我在此无法以量化的形式对此予以证明，但业内人士应该有这样的感觉：几乎每一位民法学研究者都以对罗马法的了解和熟悉为入此道的基本要求。这可能是因为我前面曾提到过的法律形式上的契合所造成的，但它所表明的也可能是：与普通法相比，罗马法与我们的法律体系无论在表现形式还是精神实质上都更为接近。正因此，普通法才需要以一种不同的研究方式来对待，而我们今天所缺乏的正是这种不同。    总体把握不够深刻的问题，反过来又深刻地影响了我们对普通法的进一步研究和借鉴。9比如各部门法的研究多只能停留在规则内容的比较和借鉴层次上，而很难对规则在社会中的运行机制及其效果、原因做出分析；对于司法制度，比如法官的衣着、陪审团、判例制度等，则只能简单地艳羡其神奇或进行不伦不类的模仿，而无法利用其精髓；对于宪政和法治则又只能惊叹于其制度设计之精妙，而无法理解其背后与之相匹配的民众精神气质……于是，在这种情况下，我们对普通法的借鉴就只能停留在对其规则和制度的简单移植或模仿的层次上，而无法依照其本质和规律及其背后民众精神气质的支持，来对我们的制度进行创造性的改造。    毫不夸张地说，我们的普通法研究已经来到了它的瓶颈处！ 四、当下对普通法的理解及其问题    那么，究竟是什么原因使得我们对普通法的研究无法取得深入呢？我觉得这与我们对普通法本质之理解有着直接的关系。习惯于大陆法的我们很容易也很自然地会将法律视为一套规则体系，因此在面对普通法的时候也会不由自主地将普通法也视为一系列的规则，会用自己所熟悉的概念来想当然地理解普通法的相关概念。将普通法视为规则显然没有问题，但问题是这远远不够，远远没有抓住普通法的本质所在。那么普通法究竟该如何去理解？首先还是让我们来看一下现行的理解路径及其所存在的问题。    1、作为规则（和原则）的普通法？    作为一种法律体系，普通法当然包含许多具体的规则；这一点和其他法律体系没有区别。因为只要是法律，就必然以规则为基本构成要素，普通法也不例外。在这个意义上说普通法是一套由规则构成的体系，并无不当。比如，早期的普通法不仅在程序方面规则众多，而且在实体方面（尤其是地产权领域）也有相当繁杂的规则；今天，在侵权、契约等传统领域仍然是以普通法规则为主。    将普通法视为一套规则的体系虽然没错，但却没有特别突出的意义，因为这并不构成普通法迥然区别于大陆法和其他法律体系的主要特征。如上文所说，所有的法律体系都是由规则建构而成，因此规则只是普通法和其他法律体系的一个共性，而非其独特性。有人会争辩说，普通法区别于其他法律体系的特征虽不在有无规则，但却可能在规则的来源或表现形式上。这一说法其实可以还原到有关普通法和大陆法的区别究竟是什么的传统争论上去，即认为普通法体现为判例法，而大陆法体现为成文法。但一方面我们在此问题上已基本达成了共识——粗略而言，判例和成文法同为这两种法律体系的渊源；另一方面，这一区别也早已随着两大法系的趋同而几乎失去了意义。10    我之所以不突出强调（但并不否认）普通法作为规则或文本的特点，部分还在于我们很难确定究竟有哪些规则属于普通法规则。从历史上来看，狭义的普通法在其形成时期规则来源非常复杂，有罗马法、教会法、日耳曼习惯法、国王的敕令、议会的立法，甚至是国王的只言片语、临时起意，等等，不一而足；11而在后来又加入了商法等内容。这可能会让我们想起梅特兰对于英国法发展诗意般的描述：“英国法像一条河，随着岁月的流逝，河床渐宽渐深，时而有支流加入进来。首先流入的是普通法的源泉，但衡平法的清泉和商人法、教会法的眼泉增加了河流的流量，而在这河流的浪尖之上航行着英格兰的灵魂之船。”12这样的一个大杂烩让我们力图通过规则给普通法验明证身的努力失去了意义。    另一方面，当普通法随着英国的殖民征服传播到世界各地时，广义上的普通法又具有了与狭义普通法颇为不同的内容。比如，当我们说英国是普通法国家时，这里的普通法规则就必然包含了制定法和衡平法的内容；香港的普通法据说还保留了许多中国清末时适用、而今天早已为大陆所彻底涤荡的习惯法内容；而在印度、巴基斯坦、马来西亚、菲律宾等地的普通法中，则包含了许多受当地宗教（如印度教、佛教、伊斯兰教）影响的内容；而南非的普通法规则自然要包含很多大陆法（主要是荷兰法律）的内容；13即使是与英国非常相近的美国、加拿大、澳大利亚、新西兰这样的发达国家，其普通法内容也与英国本土的普通法有着程度不一的差别。但以上所有这些地区的法律都被称为普通法，我们不禁要问，究竟哪一个是真正的普通法？抑或所有的这些规则都可以被称为普通法规则？14    因此，从这个意义上来说，单纯地将普通法视为一套具体的、确定的规则，多少会显得有些底气不足，但更主要的还是没有意义——尽管它必然包括也必然体现为具体的规则——毕竟，这并非其本质所在。    2、作为制度的普通法？    还有人会强调普通法的制度性特征，即普通法体现为一系列制度或由制度构成，并可能由此而区别于其他法系，如令状制、陪审制、巡回审判制、诉讼中的对抗制、交叉询问制、庭前证据交换制，等等。的确，普通法存在许多制度，而且还包括一些很独特的制度，从一定意义上来说，可能也正是因为这些制度才使得普通法能够像今天这样广为人知；但我们仍很难说，通过这些制度就可以使得普通法区别于大陆法或其他法律体系。    关于这一点，我们可以像上面一样从两方面进行论证。首先就普通法是制度体系而言，如同任何法律体系都由规则构成一样，普通法也必然由一系列制度构成，毕竟制度只是规则和原则的集合体。普通法如此，大陆法亦如此，所有的其他法律体系也如此；那么，我们如何能够在这个意义上将普通法与其他法律体系相区别呢？    第二，亦如从规则的内容出发无法区别普通法与大陆法一样，从制度的具体内容出发我们同样无法实现这一点。因为，一方面，普通法中的许多制度实际上是起源于欧洲大陆的：比如作为普通法象征的陪审制实际上是来源于加洛林王朝时期的法国，15有人认为令状是罗马人的发明，甚至包括英国人认为是自己对世界法律文明贡献之一的信托制也被某些人安到了罗马人的头上……如果这些所谓的核心制度或特色制度竟然是舶来品，普通法又如何以它们自立呢？另一方面，普通法的制度也已经越来越为其他法系的国家所采用。比如，法国、日本、中国都曾采用过陪审制；对抗制、交叉询问、庭前交换证据等制度也在我们现行的诉讼体制中不断推行……尽管法律移植和制度上的借鉴并不能抹杀某一制度的普通法特性，但至少会冲淡它。因此，在这个制度移植大行其道的时代，发端于一地的某项制度其开花结果却很可能是在另外一个地方。在这个意义上，要凭借制度的特色或有无将普通法与其他法律体系区别开来，真正具有多少价值是值得思考的——尽管这并非不可能。    所以，如同我们从规则的角度分析普通法的本质一样，普通法当然也是制度，但又与规则一样，它不能构成普通法的本质特征，因为这些其他法律体系同样具备。一句话，制度这一点不能将普通法与其他法律体系区分开来。    3、作为理念和价值的普通法？    为了简化，我们将简略地采用和前两个问题同样的论证过程。    首先，任何法律体系的背后都必然体现和保护一定的理念和价值，普通法也不例外。因此，这一事实并不能使普通法和其他法律体系有什么不同。尽管有人曾争辩说，普通法是以程序为核心的，因此它可以将不同的价值放置于自己的体系中任由其展开自由竞争，而不是由法律或法官来判断什么价值更优先。16如此中肯的结论的确可能会弱化我们这里的结论，但程序本位本身难道不同样是一种理念吗？所以在体现一定理念和保护某些价值方面，普通法与其他法律体系并无太多区别；如果有，也只是程度上的。    第二，理念和价值之内容的不同。不同的法律体系体现不同的理念并保护不同的价值，这是很正常的事情，毕竟这些法律体系背后的文化传统并不一致；况且，它们还完全有可能体现和保护共同的理念和价值。但在使普通法区别于其他法律体系方面，这种理念和价值上的不同和我们刚刚提到过的规则和制度之内容上的不同并无特别明显的差别。我的意思是，它尚未重要到如此的程度，以至我们可以拿它来作为普通法本质性的标志以区别于其他法律体系。也许我还应该补充一句，显而易见的是，就理念和价值的具体内容而言，普通法与大陆法的之间区别要远小于西方（这就包括了普通法和大陆法）和东方之间的差别。因此，即使在这一点上可以将普通法与东方诸法相区别，又如何将它与欧洲大陆法区分开来呢？ 五、如何理解普通法：作为立场和方法的普通法    以上的讨论一定程度上又使我们对于普通法本质的探讨退化为了普通法与大陆法及其他法律体系之间本质区别的探究。不过在我看来，尽管这两个问题不完全重叠，但却存在相当紧密的内在关联；毕竟，一个事物的本质很多时候只有在和其他相关事物的对比中才能显现出来。在“忽略”（而非否认）规则、制度和理念及价值是普通法本质的同时，我将普通法的本质定位于它作为一种社会治理方式所运用的方法、所秉持的立场，即我所谓的司法性。    所谓立场和方法，这里指的是在社会治理过程中所采取的思路、方法、路径、理路。如同登山，从不同的方向都可以实现同一个登顶的目标，社会治理的目标自然也可以（而且的确也是）由不同的思路和方法展开：普通法和大陆法就使用了不同理路和方法。茨威格特和克茨的《比较法总论》在确立法系的划分标准时也谈到了这一点，不过它使用的是思想方法一词。17    1、大陆法：能动的理性主义    从功能主义的角度来看，任何法律体系都可以被视作是对社会的一种治理。但由于实施治理所采取的立场、出发点和方法、理念上的差别，在治理的结果上也会产生差异。通行的观点认为，大陆法采取的是一种能动的理性主义的治理理念，而普通法采取的则是一种被动但却自由的经验主义立场。我们可以对此略作说明。简单说来，所谓能动的理性主义就是以立法者为主，这些万能的立法者认为自己不仅拥有苍鹰之眼可以总揽全局，而且拥有青蝇之眼可以洞幽入微。18于是他们运用自己的理性为这个社会设计了周密的行为规范和各种行为模式，并且认为如果大家都能够将自己的行为局限于这些规范的框架中或完全依循这些模式，那么这个社会就可以实现大治。罗马法的法典如此，中国古代的礼如此，诸大宗教的经典亦如此。    说实话，无论是面对纷繁复杂的社会情势，还是根据世界法律文明现有的成果，这样的治理方法及其成果（即制定法、法典）都有其自身的合理性，并且已被证明必不可少。大陆法如此，伊斯兰法如此，中国古代法如此，普通法国家同样如此（这些国家中的制定法数量据说丝毫不亚于大陆法国家！）。但这一治理方法的问题也是显而易见的。    第一，如我们所已经达成之共识，即使是最智慧的立法者也不可能真的如上帝那样全知全能，如此，那些未被他们虑及的情形该如何处理？此时的结果如果不是民众因无法可依而手足无措或一团混乱，那就是法官因于法无据而目瞪口呆！造成这种局面的原因在于，能动的理性主义的目的是要积极主动地为民众确立一切行为的规范，而事实上这一点又不可能实现。那么普通法又如何呢？我的意思不是说在普通法的社会中不会有这样的问题，而是说因为普通法的思路不是要积极地为民众确立规范而只是被动地提供救济，因此这样的问题不在它考虑之列。换言之，如果说大陆法是为了规范这个社会才提供司法救济的话（这意味着救济在很大程度上只是一个副产品——尽管必不可少），那么普通法则是为了提供救济而在“不经意间”规范了社会（这意味着法律规范本身可能只是一个副产品）！有关这一点，下文还会有论述。    第二，能动理性主义的思路因为非要将人的行为局限于一种或几种模式而实际上是限制了民众在法律方面的能动性和智慧，并剥夺了民众对于法律发展所可能做出的贡献。关于这一点，我需要多说几句。我说法典将人的行为局限于一种或几种模式，并不总是意味着我们可以从法典中清楚地列举出这些模式；相反，真正高水平的法典总是避免采用列举的方式，而是尽可能地采用抽象术语以涵盖立法者可以设想到的一切情况。我这里所说的局限主要是指，法典的出台必然意味着一个新的封闭的体系的诞生——这种封闭是相对于未来可能出现的新情况而言的。而民众在面临和解决问题时因并非总是遵循既定规范而体现出来的“创造性”（如有人曾提到过的良性违宪、法律规避行为等），则很可能无法为法典所涵盖；而如果按照私法自治的原则（如果该行为限于私法范围内），你又很难全部将这些“创造性”视为“违法”。如此，相对于民众的这些创造性而言，法典自然就显得有“局限”了。另一方面，如苏力教授曾言，法律规避有时反而可能成为法律创新的起点，19那么我这里所提到的这些“创造性”也完全有可能成为法律规范的新的增长点。于是，民众对于法律发展的贡献也就不容抹杀了。而众所周知，社会生活的纷繁复杂只能通过一个个具体的事件或案件得以表现，那么封闭的法典如何面对这些新出现的、不为法典所涵盖的案件，就成了法典法发展的重大挑战；同时，如果我们像上面那样承认新情况往往是法律发展的新增长点的话，就还会认为这也是法典法发展的重大机遇。    但问题是，面对这样的机遇和挑战，法典法的反应显然不够灵敏。其主要原因还在机制问题：拿我们国家为例，下级法官无法自主地解释法律以实现对新情况中营养的吸收。我的意思是，法典的通常套路是通过创造高度抽象的术语来涵盖所有未来可能发生的情况，但当具体案件出现时，究竟能否涵盖的问题仍然需要通过法官解释来决定。但至少到目前为止，我们的法官还无法真正做到对法律的解释。现实中经常的情况是，碰到这类问题下级法官需要逐级上报直至最高法院，由后者通过批复或其他形式完成解释。如此，一方面，因为我们缺乏从判例中汲取普遍性规范的机制，因而法官无法实现对民间法律智慧的顺畅吸收。另一方面，尽管最高法院的司法解释、批复、典型案例等也有一定的普遍性，但毕竟与正式的法律渊源不同，在与其他规范渊源的等级关系和判决书的引用方面都存在诸多问题。而要等到这些内容再通过法律程序上升为正式的法律规范，就不知道要等到什么时候了！这是我说大陆法（以我国为代表）无法顺畅吸收来自民间的法律智慧的含义所在。    2、普通法：被动的经验主义    再让我们来看看普通法的思路和机制。有关大陆法和普通法在治理思路方面的区别，我们大致可以这样说：大陆法是事先划好道要求你在里边走20——这样自然不会出乱子，但人的自由和创造力肯定会受到限制，同样受到限制的还有法律的自发性发展；而普通法则并不事先给你确定任何具体的规则，而是由你自己选择实现某一权利或价值的方法、途径，它只是在你所选择的这一方法会带来消极后果（比如违反公共利益或损及他人等）时才加以禁止。21如此，普通法并非积极地为你规划、指引道路，而是消极地等待，并在你出问题时予以制止（规范性的体现）。这样，每个人实现自己权利或价值的方式便交给了他自己而不是由法律来决定，普通法这种消极排除而不是积极规划的方式不仅间接起到了大陆法所具备的规范功能，而且还为民众参与法律的发展提供了可能性。我将在后面的例子中证明这一点。    此外，判例法的形式和特点以及普通法中的其他相关制度，也为普通法顺畅吸收民众的法律智慧提供了机制上的保证。首先是法官中心主义的立场和陪审团制度，为法官和普通民众之间法律智慧的互动提供了保障：法官可以通过陪审团了解地方习惯和民间的法律智慧，22并对之进行整合从而使之升华为精英化的普通法（这也是王洛宾对我国西部民歌所做的工作）；另一方面，民众也可以通过陪审团制度经律师和法官的解释而了解本属精英化的法律知识。这样的互动不仅能让法官和普通法因新信息的不断涌入而永葆青春，而且也能把民众融入普通法的传统之中，使之成为这个传统的一部分。其次，判例法的形式为法官在具体案件（显然不是所有的案件，甚至不是绝大部分案件，而只是其中为数不多的疑难案件）的判决中，对其中所涉及到的法律规范进行重新表述提供了机会。而通过这种重新表述，法官们便可以将民众的法律智慧吸收进来，从而推进法律的发展。    3、具体的例子    下面我将通过具体的例子对上述两者之间的差别予以对比性阐述。先来看大陆法方面的例子。    前几年，四川曾有一位陶女士因车祸唇部受伤而额外（？）主张自己的亲吻权受到损害，并据此要求赔偿精神损失一万元！23这一主张至今仍令我们感叹不已。当时人们争论的焦点是，原告的这一诉讼请求是否会因法律上不存在“亲吻权”的规定而得不到法院的支持？果然，法院判决原告败诉。    那么现在我们可以思考如下两个问题：一、尽管原告因其诉讼请求缺乏适当的法律依据而败诉，但其权利主张的事实依据，即精神损失是否真的存在？如果存在，是否应该得到救济？如果应该，法律又该如何为她提供救济？根据原告的说法，“有时候晚上我挺悲伤的，晚上暗自流泪，思想情绪波动也很大，总觉得很不能跟爱人有那种很好的交流了，那种感觉没有了……当爱人跟我有亲热的时候，我就回避他的，因为嘴唇翻裂嘛。”显然，原告精神方面的损失是存在的，而且也应该得到救济——因为这是由他人的侵权行为造成的。那么现在的问题就是，法律该如何为她提供救济？原告败诉的原因在于她所提供的法律依据不当（法律上不存在“亲吻权”的概念），但我们要问：对这样的侵权所导致的这样的损害，她又能提出什么样的法律依据呢？有关“亲吻权”的概念及精神损失方面的具体规则显然不存在，即使可以诉诸法律原则或上位阶的权利概念（比如何山教授在有关该案例的一次节目中所提到的身体健康权及其受损所导致的精神损害），但这些又需要法官的解释，而我们的法官可以（或总是可以）将上述情况解释为包含在这些原则或法律概念中吗？如果可以，其他类似的诉讼请求（完全有可能在此后蜂拥而至）又当如何处理？其他地方的法官也会如此解释吗？没有人可以保证！而且王海打假在不同地方的不同遭遇告诉我们，这种情况下法律的统一适用几乎是不可能的，24最终还必须求助于最高法院的批复或解释。我们又一次陷入了个案公平和法律统一适用之间的矛盾！我不是说普通法不存在这样的矛盾和尴尬，而只是说在应付这样的矛盾方面普通法的判例法机制要比大陆法的成文法传统更有效一些。补充一点并非不重要的东西，从这一问题也可以清楚地看出，大陆法的重点在对社会的规制方面而不是提供法律救济，因此那些不为现有规范所涵盖的合理请求便很难得到实现。    第二个问题是，原告这一不太合常规的诉讼请求能否为法律的发展做出贡献？如果能，又是通过什么方式、由谁来完成？如果我们承认法律无非是对社会生活的反映而不是相反，那么上述案例所反映的只是现行法律的缺陷和“伤疤”，而绝非当事人的“多事”。一个开放的法律体系必定是一个能够不断吸收与现有体系相龃龉抵牾之情形的体系，而大陆法因其治理思路和基本体制的原因在这方面做得显然不够。因此，该案例当然可以成为促进法律（如果不是法律本身，也是法律的适用）发展的契机，但遗憾的是，我们不可能通过法官的判决来对本应适用于该案的法律规则或原则予以“重新”表述，从而实现规则本身的变革和发展；而是必须经过逐级上报、申请批复而由最高法院通过一定形式转化为统一性的规则、进而再由立法者转化为成文的法律。真不知道这样的过程是不是对民众法律智慧的无情挥霍，抑或这是它所必须付出的代价？！    再来看普通法方面的例子！    我要谈的是有关普通法地产权方面的问题。与大陆法的物权法定不同，普通法并未将与土地有关的权利明确限定在多大的范围或多少种类内；相反，实际上，它将对土地开发利用之可能性交给了民众自己去探究，而它所做的只是予以认可、吸收或禁止而已。于是，普通法上便有了林林总总的地产权概念，如有人既想给女儿做陪嫁但又想在女儿无子嗣而亡的情况下收回土地，就创造了特殊的嫁资地产权；有人为在自己有生之年享有地产并在自己死后支配地产的归属而创设了回复地产权、剩余地产权；而信托则是这方面的一个最大例证……大家也许会注意到，这些纷繁复杂的地产权其实当初都是民众自己事实上的创造而后才为普通法所认可的；所以和大陆法的物权法定不同，夸张地说，普通法的地产权是权利人自己“设定”的！而为英国人引以为骄傲的、他们为世界法律文明做出之贡献的地产权制度，其实是英国民众法律智慧的结晶！熟悉普通法历史的人还会知道，这一切的实现又与判例法的形式、法官的主观能动性等机制分不开，英国法律史上无数的判例、法官对于法律拟制的参与甚至是“合谋”，以及对于法律规避的认可，都是这一切的明证和实现的具体方式。    以上的分析和例子表明，普通法这种不同于大陆法的治理模式和思路、立场、方法，使得它具有了后者所无可比拟的开放性：它不仅可以吸收地方习惯和其他法律渊源为我所用，而且还可以吸收民众自己的创造！相反，就大陆法而言，如梅因所说，法典一出现，所谓法律的自发发展就停止了；25法典法的性质决定了它自身的封闭性。不过需要指出的是，普通法的这种开放性却必定是以法官的主导地位为前提的。试想，如果没有法官主导司法过程、司法又主导法律对社会治理的传统的话，这些吸收、开放又何以成为可能？因此，说到底，普通法的本质性特征还在于它的司法中心主义的立场，即通过积极的司法来实现对于社会的治理。诸位如果去看有关普通法本质方面的论著（如《普通法的本质》）的话就会发现，这些书基本上都是在讨论司法的过程及其相关问题，而从来没有像大陆法的著作那样去赞赏哪一部法典。普通法的司法性之本质可见一斑！