李启成：法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为中心（下） - 法律知识

第二种见解实际上对前清县判有所“误会”，但其“误会”却歪打正着，至少从形式上保证了关系人C乃至其背后的丙房通过司法获得救济的权利，在这个方面弥补了因为新旧法律和司法体系转型而可能给当事人或潜在的当事人所要承担的利益损失，即无条件地放弃诉权。这是大理院采纳该见解的主要考虑。但第二种见解在实际操作中也存在一个重大问题。本案有一个关键事实，即“各房子孙，散居各处，多至千百数，在事实上均不能举出合法之代表人。”大理院要求该管审判厅让两造C、D获得各自本房的完全代理权，在事实上都不能做到。更荒谬的是，即便C不辞艰难，且相当幸运，找到并能获得散居各处本房其他人的代理许可，如果D不能获得相应的代理权，那C将无适格的起诉对象，他本人及其所代表的丙房权利还是不能得到司法救济。对D而言，其所属甲房本已一直保有该系争祭田的轮管权，何必还要冒诉讼的风险使C及其所代表的丙房受益？因此，不能指望D能获得甲房的代理权。所以，第二种见解仅仅从形式上保证了C及其所代表的丙房获得司法救济权，在实际上所导致的结果与第一种见解无异。如果C对此缺乏理性的审慎分析，可能在付出努力获得本房完全代理权之后依然一无所获，难道不是结果更糟？如此一来，岂非注定了C及其背后的丙房成为法律和司法转型的牺牲者？也就是法院严格坚持公同共有法理及其诉讼程序，直接导致当事者在实际上得不到司法救济的结果。前述薛祀光先生所说的大理院对于“公同共有财产团体的诉讼能力，维持旧来的态度”，这个“旧来的态度”，指的是只要当事人不以诉讼主体适格作为攻击防御的手段，大理院并不苛求诉讼主体的适格问题而直接受理案件，就使得类似前述C及其背后的房份的相关权利能获得司法上的救济。一般而言，固然如薛先生所说，因为当事人的法律水平，很少为此进行攻击防御；另外当事人也希望法院受理案件，求得一确定性的判决，以定分止争。因司法机关并不株守诉讼主体适格问题而从宽受理案件，故这个问题被暂时搁置起来。但问题终归还要从理论上加以解决。到1942年11月19日，国民政府最高法院民庭会议作出了关于以公同共有物为标的之案件当事人适格问题的决议，其中的第六点专门议及到祭田问题，具体内容如下： “关于公同共有祭产之诉讼，如其公同关系所由规定之契约，未明定得由何人起诉或被诉，则下列各款皆为一般之习惯，通常可认为祭产公同共有人有以此为契约内容之意思，除有反证外，自应分别情形，以下列各款办理：

祭产设有管理人者，其管理人如有数人，得共同以自己名义代表派下全体起诉或被诉；如仅一人，得单独以自己名义代表派下全体起诉或被诉。
祭产管理人中之一人或数人，因与派下全体利害相反之事项涉讼者，其他管理人如有数人，得共同以自己名义代表派下全体起诉或被诉；如仅一人，得单独以自己名义代表派下全体起诉或被诉。
祭产管理人全体因与派下全体利害相反之事项涉讼者，派下各房房长得共同以自己名义代表派下全体起诉或被诉。
前款之‘房长全体’，因与派下全体利害相反之事项涉讼者，派下子孙，以多数决选任之代表人，得以自己名义代表派下全体起诉或被诉。”
祭产无管理人者，因该祭产与第三人涉讼时，各房房长得共同以自己名义代表派下全体起诉或被诉。39

观察这个因祭田涉讼而引起的当事人适格问题的决议，它首先将祭田以有无管理人为标准，如有管理人，则以管理人为适格当事人；如无管理人，则以各房房长代替之。接着又以管理人之人数和管理人与派下全体有无利害冲突两个标准，分出四种不同的情形分别规定何谓适格的当事人。由于该规定建立在较为科学的分类标准之上，设想到可能出现的各种祭田当事人适格有疑问的情形，分别加以操作性较强的规定，一方面在很大程度上解决了自民初以来将祭田定性为公同共有物而引发的当事人适格问题，同时也对西方法学中，因公同共有关系涉讼所引发的当事人适格理论有所发展。考虑到该决议是今后国民政府各级法院审断祭田案件所应遵守的规则，因此似乎可以推断：在祭田涉讼案件里，将管理人或各房房长当作适格当事人，也即是说他们在这类案件中具有当事人能力。之所以如此规定，因为他们是祭田及其管业权团体（所有派下）的代表。实际上，这已经走出了将祭田和其管业权团体（派下全体）视为“有当事人能力之非法人团体”的决定性一步。40祭田既然被定性为公同共有物之一种，这个关于祭田的决议是应该可以对之进行一定程度抽象的，即在因公同共有物而涉讼的案件中，如果该公同共有物设有管理人或代表人，在所有的公同共有人难以确定的情况下，可以赋予该管理人或代表人以权利能力，间接将这个因公同关系结合起来的公同共有物和全体公同共有人视为一“有当事人能力之非法人团体”，以此方法来解决当事人适格问题，能在很大程度上减轻因此而生的私权长期不确定之困境。要观察这一思路对公同共有理论之发展，可以参照日本的“入会权”。虽然日本民法没有规定公同共有，但其固有的入会权却是与公同共有最为近似的。直到平成时期，最高裁判所的判例还对团体代表人的权限课以实质性的制约，要求代表人在实施诉讼前必须获得成员的同意。41两相比较，已可发现中国司法机构在解决祭田纠纷当事人适格问题上对公同共有理论的发展。近代中国在审理祭田案件中发展公同共有法理的另一表现是在公同关系的理解和探讨上面。在公同共有理论中，公同关系的确定实具关键地位。公同共有物的存在只是公同关系存在后的物质结果。《大清民律草案》的按语即是这样理解的，“数人依法律之规定（例如公同继承是）或依契约（例如合伙契约或夫妇共有财产契约是）而为公同结合，且因此而以物为其所有者。”42何谓公同关系，学理上常不作定义性解释，而多以列举方式来加以说明。在德国民法中，公同共有关系仅限于合伙、共同继承、夫妻约定财产等几个方面；直接移植了瑞士民法公同共有部分的《大清民律草案》和《民国民律草案》，乃至后来的《中华民国民法》，虽未具体列举公同关系之类型，也未对公同关系下定义，细绎条文，似乎可因法律规定或契约之间的公用结合而生，其成立具有较大的随意性，但实际上公同共有的类型也限于合伙、夫妻约定的共同财产、遗产之共同继承以及因特殊习惯而产生的公同共有。43 既然公同关系是公同共有物得以存在的前提，如果将祭田定性为公同共有物，那其公同关系为何，则是需要追究的问题。对这个问题的回答，直接影响到公同共有人的范围，公同共有物的管理、使用、收益分配和处分等方方面面的内容。一个说法是祭田管业权人之间因为公同继承而产生了公同关系。在这种说法的背后，暗含着这样的推理：将祭田的最初所有权赋予享祀者，现今的管业权人之间同做为享祀者的公同继承人，从而产生了公同关系。但这种说法受到了法学者的合理质疑，比较有代表性的是柯凌汉。在他看来，如果以公同继承为祭田得以作为公同共有物存在的公同关系，“则遗产分割后，共同继承消灭，则祭田之公同共有关系……亦将随之而消灭，”44因此也就不能解释祭田的公同共有性质。第二种说法是大理院的观点，认为是习惯上的子孙对祭田的共同管业自然产生了公同关系。如“二年上字第8号”判例讲，“祭田设定之方法，虽有种种，而其管业权，应自亡人死后，即归属于后嗣共同享有。”又如“二年上字第119号”判例“祭田系属其子孙共同享有，其权利性质，法律上本为一种之共有关系。”45在笔者看来，这走入了循环论证的怪圈：从子孙共有祭田之事实（惯例）推导出子孙间结成了公同关系，又由这种公同关系得出祭田为公同共有物，由子孙共有。也许在大理院看来，重要的是将祭田定性为公同共有物这种做法产生的结果，而非从中证明其间的公同关系。在笔者看来，大理院之所以对于其下级法院将祭田认定为财团法人的做法只是笼而统之断定其为法律见解错误，没有充分说明其中的具体理由，46其重要原因就是没能论证祭田之所以作为公同共有物存在的公同关系为何，从而错过了通过深究中国惯例并结合公同共有法理达到发展这种法理的契机，但值得注意的是尚有一些法学者在质疑大理院将祭田定性为公同共有物是否合理的时候认真思考了这个问题，为发展公同共有法理提供了思想资源。从这个广义上来说，这些学者，甚至包括大理院法官们制作的祭田判例要旨在内，都为在近代中国发展公同共有法理提供了进一步思考的起点。将祭田定性为公同共有物，是整个民国时期司法界的主流做法，在几十年的司法实践中，法官们和法学者面对固有祭田习惯和公同共有法理之间既吻合又有冲突的复杂情况，在当事人适格这个程序问题上，以及在寻求并论证其间的公同关系这个实体问题上，对公同共有理论都有一定的发展，或者为今后的进一步发展提供了思考的起点。

三、从台湾祭祀公业评估民国时期对祭田案件的审理

曾经是中国重要土地制度的祭田为建国初期的土地改革所彻底否定，使我们无法直接审视自晚清以来在祭田案件审判中所积累起来的经验和可能产生的问题。但在台湾，起源于大陆祭田制度的祭祀公业却得到了延续，现今仍然存活着，司法机关在裁断这类案件时仍然是沿着晚清民国时期的路子，即是以公同共有物来定性祭祀公业，并在此基础上以公同共有法理为判决的主要依据。可以合理地推断，台湾祭祀公业的审断现状也许能在很大程度上帮助我们评估自近代以来用西方法理裁决祭田案件的做法。在台湾，有学者和司法官员对于以公同共有法理来裁判祭祀公业案件提出了质疑，认为围绕祭祀公业案件的审断所出现的诸多问题是与司法当局将祭田定性为公同共有物直接相关的。影响较大的是在《台湾民事习惯调查报告》中调查并撰写“祭祀公业”编的刘绍猷先生，他认为，“对此组织松弛、派下关系模糊之制度，在法律上反以须得全体公同共有人同意始得行使权利义务之公同共有关系视之，祭祀公业各项问题之症结即在此。”47这种说法自有其道理，但尚可作进一步的引申。在笔者看来，提出此种质疑的台湾学者多强调祭祀公业在日据时期曾经有将之定性为法人的经历，在他们看来，围绕祭祀公业出现的问题是因为日据司法当局将祭祀公业定性为习惯性法人，导致了祭祀公业的法人化，在光复后，遽然将之重新定性为公同共有，在这种不同规则的规制下，难免出现诸多问题。笔者也承认这种判断无疑是围绕祭祀公业所出现问题的根源之一，但绝不认为它是主要原因。日据台湾司法当局虽有近二十年以法人规则来规制祭祀公业的实践，但从理论上来说，它是将祭祀公业定性为习惯法上的法人，较多的保存了固有的惯例；从实际上来看，在法人规制下，祭祀公业惯例究竟发生了多大的改变还很难说，例如祭祀公业的管理，日据之前以轮管居多，日本殖民当局为了方便土地登记，要求各祭祀公业设立专任管理人，结果造成祭祀公业在名义上以专人管理为多，但实际上仍是轮管为主。48可见，要真正改变行之已久的祭祀公业惯例还是很难。还有，光复之后，最高法院在判例中也承认以法人规范祭祀公业为一种习惯，只要不与民法的相关规定矛盾，仍非全无适用的余地。综合上述理由，将台湾光复后以公同共有定性祭祀公业出现的问题主要归于日据时期将祭祀公业定性为法人的司法实践，并以此为根据来论证以法人来重新规范祭祀公业的必要性，是笔者不能苟同的。那到底以公同共有物定性祭祀公业所出现问题的主要原因何在呢？不论是祭田还是祭祀公业，其设立和存续的根据主要在于农业社会和宗法思想。在上古中国，宗法制是支撑国家和社会的基本制度，长期以来形成以尊祖敬宗睦族为主要内容的宗法思想。虽然后来宗法制解体，但宗法思想却保存下来，以各种不同的方式表现出来。出于尊祖敬宗睦族的需要，产生了祭田制度，在台湾发展为祭祀公业。因为处于农业社会，低下的经济发展水平和对土地的依赖决定了人口的低流动性；人与人关系的相对简单决定了血缘关系的重要性。这一切都为祭田制度的维续提供了可能。长期以来，形成了内容较为丰富的祭田或祭祀公业惯例。随着近代以来的社会转型，法和司法也要模仿西法实现近代化，那就需要在西方法体系中寻求适当的理论及理论指导下的规则来规范祭田或祭祀公业案件。民初大理院注意到了祭田惯例和公同共有之间的相似性，最终选择了以公同共有物定性祭田、以公同共有法理作为裁断此类案件的主要依据。而同时在台湾，因为日本民法没有关于公同共有的规定，选择了法人理论来规范与祭田近似的祭祀公业。从西方民法的所有权演变历程可以看到，单独所有权较之共有能更好地适应近代社会，尽管共有仍为近代社会所必需。近代中国受外力的影响开始了近代化历程，但此一历程是分阶段进行的，祭田惯例也要随着整个社会的转型而发生变化，且这种变化也是分阶段进行的，而非一蹴而就完成转型的。既然选择较为适当的西方法理论来定性并规范祭田和祭祀公业是不可避免的，不论是法人说还是公同共有说，皆与传统惯例有相近的一面，也有不同的地方。考虑到公同共有说更适应规范传统社会经济形态和思想观念，法人说更适应现代社会，因此，要完成改造祭田惯例使之适应近代社会、实现祭田案件裁判的近代转型，先在转型初期以公同共有规范之；等到整个社会经济逐渐工商业化的社会转型下一阶段，再以法人理论规范祭田或祭祀公业，不失为一理想选择。如何实现从公同共有规范向法人规范的转变，台湾学者所主张的特别立法思路就很有价值，即为祭祀公业进行以法人说为主导的特别立法，然后在裁判中实施之。按照这种思维模式，民初大理院以公同共有法理来裁判祭田案件在当时是一种妥当的选择；同时期日据台湾当局以法人理论来规范祭祀公业则是选择了超前的法理；光复后，尤其是台湾六七十年代整个社会经济基本工商业化后司法当局仍抱着公同共有法理来裁断祭祀公业案件，则是一种抱残守缺的保守态势，是落后于时代发展的。

四、结语

不论是对祭田持公同共有说还是法人说，这种外来的法理皆与植根于固有文化的祭田制度有很多不吻合之处，当利用外来法理改造传统习惯以实现其近代化成为不可避免的时候，具体到祭田案件的审理，就是要选择最相适应的理论以规范之。经过晚清修律到大理院以创设判例要旨的方式将祭田定性为公同共有物，在判决中将公同共有法理和传统祭田习惯尽可能结合起来综合考虑，寓改造习惯于尊重习惯的语境中，既潜移默化地对习惯进行了合乎公同共有法理的改造，同时又发展了来源于西方的公同共有法理。大理院的这种做法为各下级法院所遵循，也被国民政府最高司法当局所继承，他们共同承担了祭田案件审理走向近代化的任务。虽然新中国的土改和对旧法的否定使得祭田案件审断近代化的任务中断，祭田在中国大陆已成为历史名词，但晚清民国时期的法曹在这方面的努力，以及这个过程中的经验教训都是珍贵的。在现今所展开的新一轮移植西方法制度，进行大规模的立法工作和司法改革之时，这种经验教训弥显珍贵。尽管祭田不复存在，但从历史观来说，现在和晚清民初一样，皆处于社会大转型之中，在法律领域都是要完成法律和司法的近代化；所面临的问题也有其相同之处，即如何妥善处理固有法律传统和外来法律制度、文化之间的关系问题。中国民法典的制定是当下中国法学界的盛事。目前物权法已颁布生效，民法典的其他部分也正在紧锣密鼓地制定中。诚如有民法学者所指出的，对于这一宏大的工程，民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的，很重要的一点就是社会调查做得不够。49这一点在物权法的立法过程中表现得比较明显。正是因为在立法过程中缺乏深入的社会调查，很可能导致其所立之法在实践操作中的可行性降低。一个可能的弥补方法就是司法官，尤其是处于较高审级主要负责法律审的司法官，借鉴民国时期最高司法机关任职的法官们的做法，在外来规则和本土习惯之间妥善斟酌，一方面在了解习惯的基础上用外来规则背后的法理来渐进改造习惯；另一方面以固有习惯为资源，创造性地发展外来规则，使之中国化。因此，本文的分析也就不再是单纯描述并评判过去、唤起遗忘的历史追寻了，尽管这种追寻也是极其重要的。