一、代理的法律概念
大陆法系强调代理人在代理权限内，以被代理人名义或者为被代理人向第三人为意思表示或者从第三人接受意思表示，且直接对被代理人发生效力。
我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”由此可见，我国《民法通则》所规定的“代理”概念亦坚持名义标准，强调代理人以被代理人的名义实施法律行为。
我国《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”行纪合同的双方主体是委托人和行纪人。笔者认为，行纪合同与间接代理几无区别。两者都有三方法律关系：委托人（被代理人）、行纪人（代理人）和第三人。在委托事项（代理事项）需要订立合同的场合，两者都有两个合同：一是委托人和行纪人订立的委托合同（被代理人对代理人的内部授权行为），二是行纪人（代理人）与第三人订立的交易合同。两者的法律效力相同，都是由行纪人（代理人）直接对第三人享有权利和承担义务，再依内部委托（代理）关系由委托人（被代理人）承受合同的权利义务。
我国《合同法》在第22章规定了行纪合同，但遗憾的是，《合同法》关于行纪合同的规定过于简单，尤其是没有规定行纪人不履行义务时的救济措施。根据我国行纪合同的规定，委托人只有在约定的情况下，可以行使介入权，要求第三人对自己承担责任，而第三人却不能向委托人主张权利，否则违反了合同相对性的理论。由于行纪合同是基于委托人和行纪人的委托关系而产生的，与间接代理制度区分不大。笔者认为，为了切实保护行纪合同中委托人和第三人的利益，在行纪人不履行义务时，委托人和第三人可以准用《合同法》第402条、403条的规定，行使介入权和选择权，从而将间接代理制度和行纪合同统一起来。
二、证券公司与投资者之间的法律关系符合代理关系的概念和基本特征
（一）证券公司根据代理权而实施证券交易行为
新《证券法》第111条规定：“投资者应当与证券公司签订证券交易委托协议，并在证券公司开立证券交易账户，以书面、电话以及其他方式，委托该证券公司代其买卖证券”。这就为代理权的产生创设了法律依据。证券公司代理权的发生依据源于证券公司与投资者之间的委托代理协议。根据这一协议，投资者向证券公司授予买卖证券的代理权。
（二）证券公司为其投资者而非代理人自己的利益而实施证券交易行为
新《证券法》第112条规定：“证券公司根据投资者的委托，按照证券交易规则提出交易申报，参与证券交易所场内的集中交易，并根据成交结果承担相应的清算交收责任；证券登记结算机构根据成交结果，按照清算交收规则，与证券公司进行证券和资金的清算交收，并为证券公司投资者办理证券的登记过户手续”。该条明确了证券公司代理其投资者买卖证券的法律结果的归属。
（三）证券公司代理其投资者作出和接受意思表示
证券公司从事经纪业务活动的法律实质是代理其投资者作出和接受以特定价格买卖特定证券的意思表示（包括要约与承诺）。根据《合同法》第424条之规定，居间人的主要义务是向委托人报告订立合同的机会，或者提供订立合同的媒介服务。而证券公司与投资者在证券交易中主要的、实质的关系是为投资者买卖证券、结算、交割、过户等关系，在这些关系中，证券公司很难说是以居间人的身份出现的。[1]
新《证券法》第141条勾勒出证券公司与其投资者之间的代理关系：“证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则代理买卖证券，如实进行交易记录；买卖成交后，应当按照规定制作买卖成交报告单交付投资者”。除此以外，“代理”一词还散见于新《证券法》提及证券经纪业务的其他情形。例如，新《证券法》第171条禁止投资咨询机构及其从业人员“代理委托人从事证券投资”；第190条在谈及证券公司的法律责任时亦念念不忘代理关系：“证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的”。证券公司与投资者之间的代理关系还为商事习惯所确认。例如，2001年11月5日中国证券业协会发布的《关于颁布试行证券交易委托代理业务指引（第1－4号）的通知》明确指出该指引的宗旨是“规范证券经营机构和投资者在证券交易委托代理业务中发生的权利义务关系”。由此可见，运用代理制度梳理证券公司与其投资者之间的经纪业务关系已经被立法所确认。
（四）代理行为直接或间接对被代理人产生效力
代理人在其代理权限范围之内实施的任何行为均可依法拘束其背后的被代理人，这也是代理权限的巨大魔力。《深圳、上海证券交易所交易规则》第72条亦规定：“符合本规则各项规定达成的交易于成立时生效，买卖双方必须承认交易结果，履行清算交收义务”。此处的“买卖双方”即指作为被代理人的投资者而言。此外，对新《证券法》第144条的反对解释也可以印证代理效果直接归属投资者的结论。该条规定：“证券公司不得以任何方式对投资者证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。这意味着，投资者买卖证券的收益或者损失只能归属投资者自己，即使身为代理人的证券公司愿意为其锁定投资风险都属无效。
（五）证券公司是否以其投资者的名义买卖证券不影响代理关系的成立
倘若证券公司直接以其投资者的名义买卖证券，则属于直接代理的范畴；倘若证券公司不直接以其投资者的名义，而是以证券公司的名义为投资者的利益而买卖证券，则属于间接代理的范畴。
我国《民法通则》第63条继受大陆法系的传统，未规定间接代理，仅对直接代理作了规定。但我国1999年《合同法》在第21章“委托合同”中导入了英美法系中的隐名代理和被代理人身份不公开代理（第402条和第403条）。其中，第403条规定了被代理人的选择权、第三人的介入权，以及被代理人和第三人的抗辩权。因此，即使证券公司的对方无从知道证券公司为其背后的被代理人利益而买卖证券，亦会产生与显名代理相似的法律效果。
虽然我国《民法通则》未规定间接代理，但我国一些行政规章却肯定了间接代理。例如，外经贸部1991年8月29日颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》规定：“有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务。如代理人以被代理人名义对外缔约，双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自己名义对外缔约，双方权利义务适用本暂行规定”（第1条）；“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务，享有合同权利”（第15条）。所以，我国的外贸代理既可以是直接代理，也可以是间接代理。
另外，中国人民银行《关于对（关于委托贷款有关问题的请示）的复函》中认为，“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同，是指金融机构根据委托人的委托，在委托贷款协议所确定的权限内，按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等，以金融机构自己名义，同委托人指定的借款人订立借款合同的行为。”可见，金融机构发放委托贷款的行为也是一种间接代理。
在我国商事生活中代投资者买卖证券的证券商、代投资者买卖期货的期货商都是间接代理人。如国家工商行政管理局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行规定》第2条把期货经纪公司界定为依法“设立的接受投资者委托，以自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司”。这与间接代理的特征是十分吻合的。
为进一步理顺证券公司与其投资者之间的法律关系，避免不必要的理解歧义，建议修改《证券法》时将“经纪业务”置换为“代理业务”。另外，考虑到代理法体系的完整性，以及行纪合同作为一种合同的局限性，有必要在未来民法典代理章规定间接代理制度，并借鉴英美法系中被代理人身份不公开的代理制度，以及《欧洲合同法原则》与《国际货物销售代理公约》等有关内容，规定间接代理中被代理人的介入权、第三人的选择权以及被代理人和第三人的抗辩权等制度。至于间接代理中未规定的事项，可准用行纪合同的有关规定。
三、证券公司诚信义务的常见类型
代理人对被代理人所负的诚信义务包括忠实义务和勤勉义务也适用于证券公司与投资者之间的代理关系。
（一）严格在投资者授予的代理权限内代理证券买卖，杜绝无权代理与越权代理行为
代理权限范围的大小直接影响到证券交易法律关系的内容以及投资者的风险负担能力。根据新《证券法》第111条之规定，投资者在与证券公司签订证券交易委托协议、在证券公司开立证券交易账户后，可以以书面、电话以及其他方式（如网上委托）对证券公司发出证券交易指令。此种交易指令的内容就是代理权限。未经投资者同意，证券公司不得擅自变更代理权限的范围。
根据新《证券法》第141条之规定，证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则代理买卖证券。实际上这意味着，证券公司的代理行为必须框定在被代理人授予的代理权限范围之内。之所以如此，是由于作为被代理人的投资者才是证券交易活动中的真正当事人，作为代理人的证券公司的佣金与其带来买卖证券的数量成正比，而与被代理投资者的损益没有正相关关系。在投资者由于巨额证券交易血本无归的情况下，证券公司依然旱涝保收。因此，要求证券公司在代理权限之内买卖证券是限制证券公司滥用代理权力、诱导投资者作出巨大风险投资、牟取不当交易佣金的关键措施。
（二）不得接受全权委托和概括授权
代理权的范围，大体上可分为三个类型：特定代理权、种类代理权和概括代理权。至于被代理人究竟作何种授权，应当根据诚实信用原则，参酌交易惯例予以解释。[2]
为避免证券公司滥用信息优势的道德风险，我国新《证券法》第143条明文禁止证券公司接受投资者的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。违反此条规定的全权委托协议是无效的。即使证券公司与投资者两厢情愿缔结全权委托协议也是无效的。而在证券市场之外的其他民事活动领域，只要法律并未明文禁止，被代理人可以对代理人作出全权委托的授权（概括授权）。
（三）及时向投资者揭示投资风险
股票市场是一个风险密集型市场。因此，新《证券法》第27条规定，“股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责”。收益愈高，风险愈大。根据诚实信用原则和证券市场的商事习惯，及时向投资者揭示投资风险也是证券公司对其投资者所负的一项忠实义务。
为杜绝证券公司误导投资者的非理性证券交易活动，《证券法》第143条规定：“证券公司不得以任何方式对投资者证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”该条款为强行性法律规范，凡违反该条规定的承诺，一律归于无效。它的立法理念是，倘若该条款有效，一旦遇有巨额损失赔偿时不仅会将证券公司推向破产边缘，也会使广大投资者无法获得足额补偿。
（四）保障投资者资产的安全性
凡是控制他人财产的人都会产生道德风险，而不管此种控制是否具有合法性。为从根本上杜绝不法券商大肆挪用投资者交易结算资金，避免投资者在证券公司破产时交易结算资金血本无归的惨剧发生，新《证券法》第139条规定了一系列的交易结算资金安全保障措施：（1）第三方独立存管。证券公司投资者的交易结算资金存放在商业银行，以每个投资者的名义单独立户管理。具体办法和实施步骤由国务院规定。（2）禁止证券公司将投资者的交易结算资金和证券归入其自有财产；（3）禁止任何单位或者个人以任何形式挪用投资者的交易结算资金和证券；（4）证券公司破产或者清算时，投资者的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。这就在《证券法》上第一次确认了证券公司破产时投资者依法享有保证金优先取回权。
笔者认为，新《证券法》第139条确认投资者对其交易结算资金和证券享有优先受偿权的法理依据在于，证券交易保证金属于投资者的信托财产。根据2001年《信托法》和信托法法理，在信托关系中，信托财产独立于受托人的自有财产，受托人有义务按照法律规定或者信托设立人的指示，为了受益人的最大利益管理和运用信托财产，该信托财产在受托人破产时不属于破产财产。《信托法》第16条确认了信托财产的独立性。围绕证券交易保证金存在着信托关系，证券交易保证金的法律性质乃为投资者的信托财产。其中，委托人为投资者，受托人为证券公司，受益人亦为投资者。这种信托关系就源于证券公司与投资者之间的委托代理关系。
值得强调的是，投资者对其资金或者证券的优先取回权不仅在《证券法》和《信托法》上有法律依据，在《破产法》第38条中也获得了相应的立法支持：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”。
由于证券公司投资者的交易结算资金存放在商业银行，以每个投资者的名义单独立户管理，一旦商业银行破产，投资者可否依然优先取回自己的交易结算资金？答案是肯定的。托管银行对交易结算资金的托管义务并非普通的储蓄关系，而是一种信托义务。相比之下，在普通储蓄关系中，储户丧失了对其财产的所有权，但换回一对银行的债权，银行则对储户交付的存款享有所有权。因此，商业银行破产时，储蓄存款均属于破产财产的范围。除有担保的债权人享有别除权外，无担保债权人只能与其他债权人一样通过破产清算程序受偿。
（五）不得实施自己代理和双方代理行为
无论是自己代理行为，还是双方代理行为，都有一个共性：在代理人实施代理行为的那一刻开始，就孕育着代理人与被代理人之间的利益冲突。在自己代理的场合，这种利益冲突表现为代理人与被代理人之间。在双方代理的场合，这种利益冲突表现为两个被代理人之间。
从合同法原理上看，自己代理和双方代理中存在的这种两难的困境，在意思表示上也存在难以逾越的鸿沟。在自己代理和双方代理的情形下，意思表示的作出者与接受者是同一人。代理人在代表一方当事人作出和接受意思表示的同时，又代表另一方当事人（自己代理情形下的自己、双方代理情形下的另一方被代理人）作出和接受意思表示。一个人通过自言自语形式缔结的合同，极易由于缺乏双方主体之间的竞争性讨价还价机制、利益冲突发现机制和利益冲突调和机制，而使合同内容过分偏袒一方当事人。我国应当严禁证券公司的自己代理与双方代理行为，但纯使作为被代理人的投资者获得利益的行为除外。证券公司实施自己代理行为，或者第三人知道或者应当知道证券公司实施双方代理行为的，作为被代理人的投资者有权撤销代理行为。但有下列情形之一的，被代理人不得行使撤销权：（1）被代理人已经同意证券公司的自己代理或者双方代理行为的；（2）证券公司已经向投资者披露自己代理或者双方代理的事实，但被代理人在合理期限内没有提出异议的。
（六）如实报告义务
除了《合同法》第401条的规定外，针对证券市场领域的信息不对称问题，新《证券法》第141条又对证券公司从事经纪业务时的报告义务作了明确规定：“买卖成交后，应当按照规定制作买卖成交报告单交付投资者。证券交易中确认交易行为及其交易结果的对账单必须真实，并由交易经办人员以外的审核人员逐笔审核，保证账面证券余额与实际持有的证券相一致”。
（七）其他诚信义务
除了履行以上诚信义务之外，证券公司还应根据法律、行政法规的规定以及诚实信用原则和证券市场中的商事习惯自觉履行其他诚信义务。如尊重投资者的隐私权和商业秘密，不得侵害投资者隐私权，擅自泄露投资者的重要数据，不得恶意修改投资者资料等。
四、强化证券公司违反代理人诚信义务的民事责任
在1998年《证券法》第73条的基础上，新《证券法》第79条列举了证券公司及其从业人员欺诈投资者的行为及其法律责任，并且新增了第2款，证券公司的民事责任，即欺诈投资者行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。
另外还需要澄清的两个问题是：一，证券公司由于欺诈之外的原因而损害投资者利益的，是否需要根据该条规定承担损害赔偿责任？证券公司虽然由于欺诈之外的原因而损害投资者利益，主观上不存在故意侵害投资者利益的恶意，但由于过失而损害投资者利益尤其是违反作为代理人的勤勉义务的，证券公司也应根据委托合同的约定以及《合同法》的规定对其投资者承担违约责任。二，“赔偿责任”外延如何理解？赔偿责任应当足以覆盖投资者由于证券公司的失信行为而导致的全部实际损失，包括直接财产损失与间接财产损失。直接财产损失指投资者现有财产利益的丧失，如资金的同期银行利息、因采取补救措施而支付的费用和遭受的损失。间接财产损失指受害投资者可期待证券买卖利益的丧失，也就是如果证券公司不欺诈投资者，投资者本应获得，但由于证券公司欺诈行为致使投资者没有获得的财产利益。间接财产损失主要表现为股票买卖差价的合理损失。
注释:
作者简介：徐海燕（1970－），女，汉族，安徽安庆人，对外经济贸易大学法学院副教授。
*对外经济贸易大学法学院 北京 100029
[1]杨志华：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社1995年版，第184页。
[2]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第466页。
《法学杂志》
