一、问题之提出

　　根据我国《保险法》第125和128条的规定，保险代理人根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务。保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人具有相当独立于被代理人的地位，但是根据《保险法》第136条规定，保险公司又负有对保险代理人有培训和管理的责任，以确保个人保险代理人的职业道德和业务素质。

　　由此产生了一个问题：在保险公司对个人保险代理人实施严格的管理制度情况下，个人保险代理人的法律地位究竟是保险法上的保险代理人，还是劳动法上的劳动者？其与保险公司之间的关系究竟是代理关系，还是劳动关系？在渗入较强公司管理因素的背景下，劳动关系与代理关系界限渐有模糊之势，究竟如何区分，司法实务与执法实务颇多争议。近来，诉至各级法院的许多案件，都涉及这一问题，对该问题的解决也并不一致。

　　本文拟从我国司法实践的观点出发，结合我国台湾地区的司法判决和我国保险业监督管理部门的批复等资料，阐明代理关系与劳动关系的区别。

　　二、我国司法实践的观点

　　中国保监会曾提出：“在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定。”[①]具体协议的法律性质如何判断，究竟是从协议的形式（名称）上判断，还是从协议的实质（内容）上判断，没有任何指示。

　　我国法院的判决主要有两种观点：一是劳动关系说，二是代理协议说，各自的论证角度有所不同。

　　（一）劳动关系说

　　有的法院根据保险从业人员与保险公司之间是否存在从属关系，有则认定为劳动关系，无则认定为代理关系。而从属关系的存在与否，主要是看保险公司对劳动者是否实行了劳动管理制度，是否拥有对保险从业人员的处罚权，是否要承担为其缴纳养老公积金的义务等因素考虑。如在一则判决中，法院认为，保险公司向保险从业人员发放了考勤卡并通过考勤制度进行管理，并有对从业人员的考勤处罚权，而且还实施了在从业人员工资中扣除养老公积金的行为，从而认定，二者之间存在劳动关系。并非保险公司主张的代理关系。[②]

　　另有法院从依据《保险法》对个人保险代理人的法定资格和执业条件的要求，结合实践中的保险公司对保险营销人员的管理制度，认为在当前不存在保险代理人工商登记制度的情况下，不可能存在合格的保险代理人，因此他们之间只可能是劳动（雇佣）关系。

　　该法院认为：从中国人民银行于1997年11月30日颁布的《保险代理人管理规定》第三条来看，保险代理人共有3种，分别是专业代理人、兼业代理人、个人代理人。前两种代理人都指的是公司或者单位，个人代理人则指向的是个人。主要说明的是，我们通常所说的保险营销员不同于前述法规规定的“个人代理人”。我国《保险法》第一百三十三条规定：“保险代理人、保险经纪人应当有自己的经营场所，设立专门账簿记载保险代理业务或者经纪业务的收支情况，并接受保险监督管理机构的监督”。由此可见，个人保险代理人必须经过主管部门的核准，并向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照，方可营业。现在从事保险营销及代理业务的保险营销人员，只是保险公司或保险代理机构聘用的保险营销员。这些保险营销员虽然取得了保险代理人的资格，与保险公司签订了代理协议，但是他们还不具备法律和行政法规要求符合法定的个人保险代理人的全部条件，不能作为个人保险代理人独立进行经营活动，因此他们只能作为保险公司或保险代理机构聘用的保险营销员。也就是说，在目前保险营销人员没有进行工商注册的情况下，他们与保险公司之间尚不具备建立代理与被代理关系的资格。

　　同时，该法院认为：在实践中，由于保险公司之间的竞争日趋激烈，保险公司为了追求更高的效益，同时也为了防止业务人才的流失，保险公司对与自己签约的保险营销人员进行了较为严格的管理，这种管理模式掺杂了许多带有劳动关系特征的内容。如有的公司向代理人发放固定的“底薪”，有的公司对违反保险公司有关规定的个人代理人实行纪律处分等。只是，这样就造成保险营销人员与保险公司之间法律关系的模糊，营销与管理体制严重冲突。这对保险营销人员来说有失公平??既要受到保险公司制定的各种规章制度的约束，却享受不到员工应有的待遇，无法享受社会保险和公司福利。其收入只是佣金，没有基本保障，一旦出现纠纷，难以确定其是否系保险公司的员工。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据这一规定，按照目前保险公司对保险营销人员的管理模式，它们之间已不是单纯的代理与被代理关系，而应视为劳动关系。[③]并提出了“在人格上与组织上具有劳动法意义上用人单位与劳动者之间的从属关系”的标准，认为，“有具体的工作岗位，按月获得劳动报酬，有明确的职位，受…公司规章制度的管理”，即在人格上与组织上具有劳动法意义上用人单位与劳动者之间的从属关系，双方的关系符合劳动合同的法律特征。

　　在该判决中涉及了《保险法》第132和133条对保险代理人的资格条件和执业条件的规定是否为强制性规定的问题。显然，该判决认为，保险法对保险代理人的要求为强制性的，所以即使从业人员取得了保险代理人资格，但是不具备保险代理人执业条件的仍然不能成为保险代理协议的适格主体。这一观点与我国保险监督机构的观点颇为一致，后者曾提出：保险营销员代表保险公司从事保险产品的销售和服务工作，但他们并没有取得保险监督管理机构颁发的许可证，也不符合《保险法》第133条“保险代理人、保险经纪人应当有自己的经营场所，设立专门账簿记载保险代理业务或者经纪业务的收支情况，并接受保险监督管理机构的监督。”的规定，因此，保险营销员目前不具有法律规定的个人保险代理人的条件，不能简单地认定保险营销员是个人保险代理人，也不应将保险营销员按照个人保险代理人进行工商登记。…申请从事个人保险代理业务的人员，符合准入条件的，经核准，取得保险监督管理机构颁发的许可证，并向工商行政机关办理登记，领取营业执照，方可营业。[④]

　　笔者认为，虽然《保险法》对个人保险代理人提出了“应当有自己的经营场所，设立专门账簿记，并接受保险监督管理机构的监督”的要求，我国保监会也有“个人保险代理人必须经过主管部门的核准，并向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照，方可营业”的要求，但是该规定适用于个人保险代理人具有多大实益，不无疑问。在目前，司法机关和保险监督机构倾向于将已经取得保险代理从业资格，但是由于制度缺失而无法办理登记的个人保险代理人视为保险公司的雇员。一方面，按照2008年1月1日生效的《劳动合同法》，保险公司必须承担庞大的劳动法上的给付义务，必将大幅增加保险公司的人力成本和经营成本，另一方面，保险代理人处理保险事务的自主性和独立性也被劳动关系的从属性所消灭，所以，《保险法》设置（个人）保险代理人制度的立法目的势必落空。笔者认为，在未来的《保险法》修改中，明确规定个人保险代理人不适用“应当有自己的经营场所”和“办理工商登记，领取营业执照”的规定，只需要主管部门核准并设置专门帐簿即为已足，而对其他代理人则应当继续使用该规定。

　　（二）代理关系说

　　《保险法》对保险代理人的执业条件的要求是否为强制性规定的问题，在一上诉案件中也涉及到了。上诉人认为，“这是我国《保险法》对保险代理人的主体资格作出的强制性规定”。法院则不以为然，认为：“作为被上诉人认可的保险代理人，长期以被上诉人的名义对外办理保险业务，双方之间代理和被代理的关系是真实存在的，因此， …以被上诉人的名义接受投保并出具盖有被上诉人公章的保单的行为，属于有权代理。保险代理人的主体资格并非导致保险合同无效的法定原因，不影响保险人通过自己认可的代理人所签订的保险合同的效力”[⑤]。

　　可见，法院认为，保险代理人与一般的民事代理人并无差别，只须被代理人“自己认可”即为已足，因此，也间接地表明了认为《保险法》对保险代理人的执业要求并非强制性规定的观点。

　　在最近的一个相同案件中，原审法院认为，应从劳动合同的实质特征出发，虽双方在其保险代理合同中约定双方不构成劳动合同关系，但该约定与双方权利义务的实际履行情况并不相符，且与国家劳动法律法规相抵触，故应按国家法律的规定和当事人实际履行情况来界定双方建立的权利义务关系，即保险代理关系不影响双方劳动关系的成立。

　　但是终审法院持相反观点。一方面，认为合同是确定双方权利义务关系的直接依据，合同中明确约定了双方之间是保险人与保险代理人之间的关系，一方了解并同意双方之间不会因任何因素构成劳动合同关系。纵观合同各项约定，均是围绕授权与代理进行。因此，应属委托代理关系，而不存在事实劳动关系。另一方面，对于双方关于保险代理人应当遵守公司的规章制度，接受和服从公司的管理、监督、考核的约定问题，认为，保险公司出于业务需要对保险代理人制定的关于出勤、考核的规章是为了保证保险代理人培训的数量和质量，以达到一个保险代理人的必备要求并无不当。虽然这种培训和管理与单位对员工的培训和管理类似，但在合同中已明确了双方的关系，因此，这种培训和管理不能认定为单位对员工的培训和管理。[⑥]

　　笔者认为，该判决虽然重申了“个人保险代理人属于保险代理人一种，其与保险公司之间属于委托代理关系”[⑦] 的老调，但是却回避了《保险法》对个人保险代理人的执业条件的要求究否为强制性规定的问题。

　　（三）小结

　　综上所述，我国法院对个人保险代理人与保险公司之间的关系的认定，基本上都是从法律关系的本质特点出发，思考法律关系的性质，但是纵观我国法院的各判决主文，则会发现我国各级法院在解决个人保险代理人与保险公司之间关系的性质时，都不期然地遇到了如何判断代理关系与劳动关系的问题，即代理关系与劳动关系的差别到底在哪里？这种困惑深深地困扰着法院的实践。尽管也有的法院笼统地涉及到了劳动法律关系的本质特征（人格上与经济上的从属性），但是仍然有必要在与代理关系相比较的层面上，深入地阐明代理关系与劳动关系的异同。

　　三、劳动关系与代理关系之比较

　　（一）劳动关系的本质特征

　　劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间的从属关系，因此从属性为其根本特征。

　　有法院认为，所谓从属性可分为人格上之从属及经济上之从属[⑧]。前者指劳工提供劳务之义务履行系受雇主之指示，雇主决定劳工劳务义务之给付地点、时间及给付量、劳动过程等，劳工对于自己之作息时间不能自行支配，在支配劳动力之过程即相当程度地支配劳工人身及人格，劳务给付之具体详细内容非由劳务提供者决定，且在劳工有碍企业秩序及运作时得施以惩罚，即劳工须服从工作规则，雇主对劳工享有惩戒权，以维护企业之正常生产。后者系指劳工完全被纳入雇主之经济组织与生产结构中，其劳动力需依赖雇主之生产数据始能进行劳动，对雇主有经济上之依赖性，劳工系从属于雇主，为雇主之目的劳动，受雇人不能用指挥性、计划性或创作性方法对于自己所从事工作加以影响。

　　另有法院认为，劳工与雇主间具从属性，乃劳动契约之特色，所谓从属性具有下列三个内涵[⑨]：一是人格上从属性，此乃劳动者自行决定之自由权的一种压抑，在相当期间内，对自己之作息时间不能自行支配，而劳务给付内容之详细情节亦非自始确定，劳务给付之具体详细内容非由劳务提供者决定，而系由劳务受领者决定之，其重要特征在于指示命令权，例如：劳动者须服从工作规则，而雇主享有惩戒权等。二是经济上从属性，此系指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内，即受雇人并非为自己之营业劳动，而系从属于他人，为该他人之目的而劳动，故受雇人不能用指挥性、计画性或创作性方法对于自己所从事工作加以影响。三是组织上从属性，在现代企业组织型态之下，劳动者与雇主订立劳动契约时，其劳务之提供大多非独自提供即能达成劳动契约之目的，雇主要求之劳动力，必须编入其生产组织内遵循一定生产秩序始能成为有用之劳动力，因此拥有劳动力之劳动者，也将依据企业组织编制，安排其职务成为企业从业人员之一，同时与其它同为从业人员之劳动者，共同成为有机的组织，此即为组织上从属性。

　　判断劳动关系是否存在时，应以义务实际给付情形着眼，而非以其合同名称为依据，应综合斟酌提供劳务时有无时间、场所之拘束性，以及对劳务给付方法之规制程度，雇主有无一般指挥监督权等为中心，再参酌劳务提供有无代替性，报酬对劳动本身是否具对价性等因素，作一综合判断。

　　（二）劳动关系与代理关系的异同

　　相比较而言，劳动关系与代理关系都可能存在劳务提供，如保险代理人之与保险人就有劳务给付义务。但是劳动关系与代理关系相比较而言，有两个本质性差别：

　　一是在劳务给付的地位上，在代理关系中，事务处理为代理协议的目的，而劳务给付为事务处理之手段，而在劳动关系中，劳务给付为劳动合同的目的。

　　二是在事务的处理方式上，代理人在劳务给付中具有自由裁量事务处理的方式的权利，而劳动者则无。

　　有一则判例写道：“雇佣与委任，均有‘劳务之给付’一节，两者虽然有相似的地方，但是雇佣乃是以‘劳务之给付’为契约之目的，受雇人对服劳务的方法并没有自由裁量权。至于委任之目的，则着重于一定事务的处理，劳务给付只是手段而已，除当事人另有约定外，受任人在委任人授权范围内，还是可以自行裁量决定处理事务之方法，因而雇佣以及委任两者还是有其差异。”[⑩]

　　在另一则判例更进一步解释：“按公司员工与公司间究属劳雇或委任关系，应依契约之实质为断，非以员工之职称定之。雇佣与委任虽均有劳务之给付，但雇佣契约系以劳务给付为契约之目的，委任契约终极之目的则在事务之处理，给付劳务仅为其手段。查上诉人银行组织章程第四十三条规定‘分行经理承总经理之命负责主持分行业务’，足见被上诉人任职分行经理期间，对该分行业务之营运，享有相当大之自主裁量权，两造间之关系应属委任；惟被上诉人嗣经改派为一级专员，虽未变更其职级及薪级，然其工作系协助经理管理分行，并无自行裁量决定处理事务之权，而应服从经理之指挥监督，其工作具有从属性，应属雇佣关系。” [11]

　　可见，以劳务提供为给付内容之合同，若劳务提供者具备前述从属性之要件，即属劳动合同；若劳务提供者对于劳务之提供事项有较大自主裁量权，且劳务之提供非为合同之目的合同则为委任合同（代理合同）。

　　（三）小结

　　因此，笔者认为，在个人保险代理人与保险公司之间的关系的判断上，应从两个角度出发：一是从法律关系的本质而非合同的名称出发，查明二者之间的关系是否存在从属性，如果存在从属性，则应认定为劳动关系；如果劳动关系的因素不能兼而有之，应以义务提供之整体为判断，即使部分因素有微不足道之偏离，仍不影响其为劳动关系之认定。二是从法律关系的内容出发，查明劳务给付是否为合同的目的，劳务提供者是否对于劳动事务有较大之自主裁量权，如果仅以劳务给付为合同的目的，且劳务提供者对劳动事务缺乏自主裁量权，则可认定为劳动关系；如果劳务给付仅仅为事务处理的手段，而且劳务提供者有较大的自主裁量权，则可认定为代理关系。

　　四、结语

　　保险公司对保险代理人的管理无可厚非，但是应当尊重保险代理人在授权范围内的独立性和自主性，[12]而非取消保险代理人的独立性和自主性，将之从属化为自己的员工。

　　现行保险立法对个人保险代理人的执业条件的要求过于苛刻，致使《保险法》设置个人保险代理人制度之目的与手段自相矛盾，在实际中，保监会已经倾向于放松个人保险代理人签订保险代理合同的条件。[13] 但司法实践对个人保险代理人的执业条件的要求理解不一，更倾向于严厉执行该执业条件。在未来的《保险法》修改[14]中对个人保险代理人自应有所变更，特别是不宜有“营业场所”、“工商登记”和“营业执照”之限制，有“主管部门核准”和“专门帐簿”即为已足。


【注释】

[①]参看：《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》，2006.10.9.
[②]参看：广东省佛山市中级人民法院：“泰康人寿保险股份有限公司佛山中心支公司与黄培君劳动合同纠纷上诉案”，（2004）佛中法民四终字第406号，2004.07.26。
[③]参看：广东省佛山市中级人民法院：“新华人寿保险股份有限公司佛山中心支公司诉林庆涛劳动争议纠纷上诉案”，（2006）佛中法民四终字第262号，2006.06.12。
[④]参看：《中国保险监督管理委员会办公室关于保险营销员工商登记有关问题的通知》，保监办发（2003）90号，2003.06.25。
[⑤]参看：广西壮族自治区高级人民法院：“湛江市水运总公司第三公司与中国人民财产保险股份有限公司防城港分公司等海上运输货物损失保险代位求偿纠纷上诉案”，（2004）桂民四终字第6号，2004.05.19。
[⑥]参看：重庆市第五中级人民法院：“中美大都会人寿保险有限公司重庆分公司与向莉劳动争议纠纷上诉案”，（2007）渝五中民终字第426号，2007.05.24。
[⑦]参看：《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》，2006.10.9.
[⑧]参看：台湾地区高等法院2006年劳上易字第5号。
[⑨]参看：台湾地区高等法院2005年度劳上易字第35号。
[⑩]参看：台湾地区最高法院2006年台上字第2289号。
[11]参看：台湾地区最高法院2006年度台上字第1163号。
[12]目前保监会已经要求，保险公司招募代理制保险营销员的活动应当与公司员工招聘活动分开进行；应当在个人保险代理合同显著位置明示不属于劳动合同，并经保险营销员确认；个人保险代理合同的条款和用语中不得出现员工、工资、薪酬、底薪、工号等误导性条款或者用语；不得要求代理制保险营销员实行公司员工考勤制度；不得要求代理制保险营销员适用公司员工管理制度；不得对代理制保险营销员实施罚款、处分、开除等处罚（参看：《中国保险监督管理委员会关于规范代理制保险营销员管理制度的通知》”，保监发〔2007〕123号，2007.12.19）。
[13]如要求保险公司不得与未取得保险代理从业人员资格的人员签订个人保险代理合同；不得委托未取得保险代理从业人员资格的人员从事保险营销活动（参看：《中国保险监督管理委员会关于规范代理制保险营销员管理制度的通知》，保监发〔2007〕123号，2007.12.19）。可见，对于个人保险代理合同的签订，除保险代理从业人员资格之要求，已经不复有其他要求了。
[14]参看：《国务院办公厅印发关于做好国务院2006年立法工作的意见和国务院2006年立法工作计划的通知》，国办发[2006]2号，2006.01.05.


【作者简介】

　　张建文（1977-），男，河南邓州人，法学博士，法学副教授，硕士生导师，西南政法大学档案馆负责人，西南政法大学俄罗斯法研究中心主任，上海交通大学法学院博士后研究人员。