一

　　案例一：2005年6月，LX水处理服务部与QJ化工有限公司签订水处理合同一份，合同约定由LX水处理服务部负责QJ化工有限公司水处理工程，合同对双方权利义务作了明确约定。2007年4月，因QJ化工有限公司管理体制改变（实行租赁经营），致使合同无法履行，4月6日，双方经结算，QJ化工有限公司应支付LX水处理服务部款项1592246.90元，由于QJ化工有限公司资金短缺，双方协议此款由QJ化工有限公司在2008年12月31日前分期付清，截止2008年12月31日，QJ化工有限公司仅付款人民币3万元，期间QJ化工有限公司领导更换，QJ化工有限公司委托审事务所对其财务进行审计，审计事务所发《询证函》对QJ化工有限公司欠LX水处理服务部工程款1562246.90元进行询证，LX水处理服务部回函对欠款数额进行了确证。2008年12月20日，离QJ化工有限公司履行义务还有十余天，LX水处理服务部得知QJ化工有限公司账户上有款200万元，准备以FY煤业有限公司出具的信用保函担保采取诉前财产保全措施，经向法院询问，法院答复：诉前财产保全必须提供担保，且不接受信用担保，要采取财产保全措施只能以等值现金担保，当问无1562246.90元现金是否可以用房产证担保时，被告知可以担保，但必须要有两套以上的房产才能担保，LX水处理服务部均不具备法院要求的担保条件，在看“到诉讼保全有难处，担保公司来帮助”的广告后，又向担保公司求助，经联系担保公司同意提供等额现金担保，但要收取担保费用8万元，LX水处理服务部因多年受欠债困扰，亦无力承担担保费。无奈之下，只得不采取诉前财产保全，直接向法院起诉。诉讼中LX水处理服务部申请采取财产保全，法院同意保全，同样要求申请人提供担保，申请人无力担保，并提出诉中财产保全法律规定为“可以责令提供担保”请法院考虑能否针对本案实际，不提供担保，如因保全错误，被保全人的损失也仅为利息损失，LX水处理服务部愿意承担损失，因LX水处理服务部不能提供担保，其财产保全被驳回。诉讼中，QJ化工有限公司账户上的款项200万元变成2万余元。

　　案例二：2007年3月26日，YN水处理服务有限公司与LL龙海化工有限责任公司签订《LL龙海化工有限责任公司合成氨水质稳定承包合同》一份，后LL龙海化工有限责任公司将该公司所有的合成氨生产装置出租给LL天胜化工有限公司使用，YN水处理服务有限公司与LL天胜化工有限公司双方约定按照YN水处理服务有限公司与LL龙海化工有限责任公司签订《LL龙海化工有限责任公司合成氨水质稳定承包合同》执行，由YN水处理服务有限公司为LL龙海化工有限责任公司进行水处理。2008年3月18日LL天胜化工有限责任公司从出租方LL龙海化工有限责任公司承租合成氨生产装置，于2008年4月1日开机生产，YN水处理服务有限公司按照与出租方LL龙海化工有限责任公司签订的水处理合同开展水处理服务，LL天胜化工有限公司认可YN水处理服务有限公司与出租方LL龙海化工有限责任公司签订的水处理合同，并以此作为结算费用的依据。2008年10月21日，双方2008年4月1日至2008年9月30日水处理费用进行了结算，经结算LL天胜化工有限公司使用需付2008年4月1日至2008年9月30日水处理费165000.00元。经多次找到LL天胜化工有限公司追款无果，决定采取诉前财产保全措施对LL天胜化工有限公司的256吨化肥进行查封，申请财产保全后，提供价值20余万元的房产作担保，法院审查认为，只提供房产担保不行，还须提供等额现金担保。后申请人无法提供等额现金担保，财产保全告吹。

　　据了解，上述两个案例，在司法实践中较为普遍，类似这种因原告经济实力所限无法提供比较大额的担保而不得不放弃采取财产保全措施申请的事例不在少数。这样的案例共同拷问着我国现行法律确定的财产保全担保制度：

　　1、财产保全是否必须提供担保？是否可以考虑允许部分不需要提供担保的财产保全存在？

　　2、财产保全能否采取财物保、信用保或财物报与信用保并用？

　　3、财产保全是否必须要提供与申请保全财产价值相当的财物？

　　二

　　我国民事诉讼法第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”第九十三条规定“　利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”第九十四条规定“　财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”第九十五条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”

　　根据这些规定，普遍认为：财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。按照不同的标准，可以把财产保全作不同的分类，依采取保全的时间先后划分可以分为诉讼中财产保全和诉前财产保全，依确定保全的根据划分可以分为依职权采取的财产保全和依申请采取的财产保全。民事案件从人民法院受理到作出生效判决需要经过几个月甚至更长的时间。法院判决生效后，如果债务人不履行义务，债权人申请强制执行又需要一段时间。在这一过程中，如果不采取保全措施不仅会使双方民事权益纠纷得不到及时有效处理从而激化当事人双方的矛盾，而且可能会使生效判决的执行落空。实践表明，正确运用并重视财产保全措施，既可以有效地维护当事人的合法权益，也能很好地彰显司法权威和审判价值，最终使民事法律关系趋稳，不失为解决执行难问题的一味良方。但诉讼中的双方，是对立统一的双方，从对立双方角度考察，天下凡事，对错只在一瞬间，因此，财产保全可能发生错误，致使他方受损，这就要求有财产保全担保制度。财产保全担保是指在财产保全过程中为确保权利请求人因保全或解除保全请求错误致使对方遭受的损失得到足额弥补，以权利请求人或第三人的特定财产或者信用来督促权利请求人承担潜在风险的制度。财产保全担保，可分为申请人的担保和被申请人的担保和第三人担保，还可分为财产担保和信用担保。

　　根据我国相关法律及司法解释，下列内容构成我国民事诉讼中的财产保全制度的主要内容：一、诉中财产保全人民法院作出保全裁定的同时，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请；二、诉前财产保全人民法院作出保全裁定的同时，应当责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请；三、被申请人要求解除财产保全应当提供担保；四、提供担保的数额应与保全财产的数额相当；五、申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失，人民法院对因当事人申请保全错误造成被申请人损失不承担赔偿责任。审判实践中，为避免发生“旧的纠纷未息，新的纠纷又起”的情况，人民法院对财产保全担保往往采取较为谨慎的态度，通常的做法是：不论诉中财产保全还是诉前财产保全均要求申请人提供以保全财产数额相当的担保（有的法院甚至只接受现金担保而将财物担保拒之门外），天下一片财产担保而拒信用担保于诉讼外。这种较为严格的抬高财产保全担保门槛的处理模式，有着立法缺陷方面的原因，也有执法理念方面的冲突，不符合司法便民原则，坚持下去，将严重地制约了财产保全制度良性效用的发挥。　　

　　三

　　应该承认，为避免发生“旧的纠纷未息，新的纠纷又起”的情况，人民法院对财产保全担保采取较为谨慎的态度的做法值得肯定。但是基于财产保全担保其目的在于防范可能产生的保全错误风险的认识，笔者认为，财产保全担保应贯彻以“提供担保为原则，以不需提供担保为例外”的原则，这样做符合立法精神，既可防范风险，又可体现司法为民原则。

　　民事诉讼法第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”这一规定是诉中财产担保的法律依据。按照这一规定，在诉中财产保全中，无论是依申请采取的财产保全措施还是依职权采取的财产保全措施，人民法院均“可以”责令申请人提供担保，按照法理解释，“可以”表述的法条属于授权性规范，其含义为：可以责令申请人提供担保，也可以不责令申请人提供担保，这种情况下是否决定申请人提供担保，由人民法院根据案件实际情况决定。可见，司法实践中，那种谨小慎微，不加区别的凡财产保全均责令申请人提供担保的做法是错误的。

　　在诉中财产保全中贯彻立法精神，对财产保全申请，可以根据案件实际情况决定是否提供担保，根据权力滥用易致他人损害原则，问题不是采取一味责令提供担保这样简单了事，问题是如何节制决定财产保全中的担保之自由裁量权这匹可能出现脱缰的野马，防止事情走到另外的一面。对此，笔者建议，可以采取以下措施，一是明确规定依职权采取财产保全的条件，法院依职权保全，其条件可考虑设定为：1、当事人有担保能力而没有申请保全或者当事人可能没有担保能力而没有申请保全。2、案件本身的原因必须要采取保全措施，比如涉及公共利益的案件、涉及弱势群体的支持起诉案件、一些知识产权纠纷案的证据保全等。3、情况紧急，不保全将使案件的审理、执行，或者对案外人的利益造成不利影响。二是明确不需提供担保的财产保全的条件。这个条件可考虑设定为：1、当事人的权利义务明确事实比较比较清楚的案件；2、当事人资信情况良好的案件；3、离婚案件中对共有财产申请保全的案件;4、其他不提供担保不会造成被申请人重大损失的案件。

　　与民事诉讼法九十二条规定不同，民事诉讼法第九十三条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”这一规定是诉前财产保全的法律依据。由于诉前保全的提起人只是利害关系人，更由于保全后诉与不诉是申请人自由处分的权利，为防止不当保全给相对人造成损害，对诊断利害关系人提出的诉前财产保全申请采取较为严格的必须提供担保的规定，最大限度地对当事人予以平等保护，防止国家赔偿、防止诉权滥用，这种立法价值的取舍，是必要的，也是可行的。

　　财产保全担保，本质上属于担保法律行为，目的在于因保全或解除保全请求错误致使对方遭受的损失得到足额弥补，因此，只要符合担保法律制度的规定，担保方式完全可以不拘一格，笔者认为，对财产保全担保方式可以采用财物保，也可采用信用保，还可以两种方式并用，那种要求只能提供现金保证的方式甚至在提供房产保证后还要求提供现金保证的做法，理论上讲不通，实践中也有害无益。但是，需要特别注意，信用保或财产保与信用保并用时，应严格对信用保资料进行审查，不能仅要求担保人提供一纸保函了事，还应提供具有代偿能力的相应资料，而对财产担保中财物应该是担保人自己所有的、实际行使、具有价值、能够处分并可以直接交易变现的权利，对市场因素导致价值随行就市的权利（如股票、债券、基金等）作为担保财产应慎之又慎。

　　提供担保的财产数额问题 ，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定：在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。这一规定不符合平等保护当事人利益原则，笔者认为，财产保全申请人提供的担保财产额，应当以相当于保全不当可能造成被申请人的损失为限，同时为便于人民法院审查决定担保数额，可以要求申请人提供将采取的保全措施可能造成的损失数额的计算材料。但需要特别指出的是，民事诉讼法第九十五条规定：“　被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”，这种被保权人提出的解除保全的担保，事实上属于换保，具有反担保性质，应按照提供担保的数额应相当于请求保全的数额执行。

　　（作者：张剑弼，云南张剑弼律师事务所）