此后，2001年4月10日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
2003年3月21日最高人民检察院研究室发布《关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复》：对1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》以前的传销或者变相传销行为，不宜以非法经营罪追究刑事责任。行为人在传销或者变相传销活动中实施销售假冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为，构成犯罪的，应当依照刑法的相关规定追究刑事责任。根据1997年刑法第二百二十五条第（四）项规定，违反国家法律，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。所谓“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”，是一种立法上的技术，这样一种概括性规定是为了弥补列举性规定的不足。“其他”必须与具体列举行为具有同质性的共同特征。即具有行政违法性，违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，严重扰乱市场秩序并达到犯罪程度的社会危害性。关于这一款规定，后来最高司法机关作出的很多司法解释对其进行了扩充。刑法第二百二十五条规定的非法经营罪被理论界形象地称之为“口袋罪”。也有许多学者指责这样一项罪名是与罪刑法定的基本精神不相符合的。
根据刑法第九十六条规定，本法所称“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》是由国务院制定的对全国范围内发生普遍约束力的规范性文件，属于国务院的禁令，其法律位阶属行政法规。通知的内容为禁止传销的经营方式，因此，在该通知发生法律效力之后，再从事传销经营活动的，就应当被认定为非法经营行为。如果该行为达到情节严重的程度，就应当按照刑法的有关条款追究其刑事责任。认定犯罪情节严重的主要标准是经营数额或者犯罪违法所得的数额。根据2000年公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪追诉标准的规定》第七十条：从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。
但是，在司法实践中，非法经营罪适用于传销活动仍有问题，即国务院关于禁止传销经营活动的通知中，并没有明确地界定什么是传销，尤其是如何认定哪些是变相传销，其区别于其他经营方式的根本特征究竟是什么。有鉴于此，2005年国务院又制定了《禁止传销条例》，该条例的第二条和第七条对传销的定义和传销的常见表现形式作出了规定。第二条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”第七条规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬（包括物质奖励和其他经济利益），牟取非法利益的。”并且在该条例中规定了相应的附属刑事责任条款。该条例第二十四条规定：“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。”该条规定的特别之处在于，对组织、策划传销以及介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；而对于单纯地参加传销的普通参加者没有规定追究刑事责任的条款。即只是应他人宣传、介绍、邀请，或者受他人欺骗、引诱、胁迫，被拉拢、吸收而加入传销行列，只是购买了商品或者接受服务，而没有继续向他人传销，没有发展其他人的，不应当追究刑事责任。因为他们本身也是传销的受害者。对这一类参加者应当给予教育和帮助，通过法制宣传和处罚措施对其进行警示。而如果是加入了传销组织，积极发展下线，从中牟取非法利益的，如果达到了非法经营罪的定罪数额，就应当按照非法经营罪处理。
2009年全国人大审议通过了《刑法修正案（七）》。修正案的第四条在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”该罪名直接针对传销行为的组织和领导者，因此可将罪名暂定为组织、领导传销罪（学理罪名）。该罪在其罪状表述上对传销的定义进行了重新的诠释，更加准确。即，“传销”是以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。从此，对传销行为的刑法规制，就由非法经营罪一个罪名的单轨制变成了由非法经营罪和组织、领导传销罪两个罪名的双轨制。对于传销经营活动的组织、领导者以刑法第二百二十四条之一处罚，对于其他传销经营者以刑法第二百二十五条对其进行处罚。
组织、领导传销罪不同于非法经营罪之处表现在：
一、非法经营罪是情节犯（分为“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次），或者结果犯，根据2000年公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪追诉标准的规定》要求达到一定的经营数额或者违法所得数额才可构成非法经营罪。而组织、领导传销罪是行为犯，构成该罪不要求经营数额，只要实施了组织领导传销的行为，就应当以组织、领导传销罪论处。“情节严重的”，则在较重法定刑幅度内量刑。
二、非法经营罪与组织、领导传销罪在两档法定刑上相比较，主刑基本相同，但是非法经营罪采用的是倍数罚金，即处违法所得一倍以上五倍以下罚金，而由于传销行为交易的隐蔽性特点，违法所得和经营数额可能无法查清，以此为依据确定罚金数额是比较困难的。组织、领导传销罪则采取抽象罚金制的规定。非法经营罪的第二档法定刑规定上有没收财产的规定，而组织、领导传销罪只有罚金刑的规定，没有没收财产的规定。
三、根据刑法第二百三十一条之规定，非法经营罪可以由单位主体构成，对单位犯本罪的，采取双罚制。而组织、领导传销罪只能由自然人构成，不能由单位主体构成。因此，组织、领导传销不应当包括单位犯罪的情形。然而，现实生活中，传销活动往往不是个人行为，而是单位操控的。既然刑法修正案（七）对组织、领导传销罪并没有规定可以由单位构成，而非法经营罪则可以由单位构成。那么，对于单位非法传销中起组织、领导作用的人员（单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员），应当以何种罪名认定呢？笔者认为，不可能存在对单位按照非法经营罪处理，而对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照组织、领导传销罪定罪处罚。因此，如果是在单位整体意志支配之下实施的传销行为，就应当按照作为独立主体的单位犯罪追究刑事责任。然而，根据1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。因此，以上单位组织、领导传销的行为应当对组织、领导者以刑法第二百二十四条之一的组织、领导传销罪定罪处罚。而对于组织、领导者以外的实施非法传销经营的行为人以非法经营罪定罪处罚。
【作者简介】
高翼飞，中国人民大学刑法专业法学硕士。
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