《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）是依据《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（以下简称《特别规定》）[①]，由原国务院证券委员会和原国家经济体制改革委员会共同制定，并于1994年8月27日公布施行的。目前，《特别规定》和《必备条款》是规范境内企业到境外发行股票和在境外上市活动的主要法律文件。十多年来，《必备条款》在规范境外上市公司的组织和行为，完善公司治理结构，提高公司管理水平，维护境内外投资者的合法权益等方面，发挥了重要的作用。[②] 然而，由于有关主管部门要求境外上市公司在公司章程中必须载明《必备条款》所要求的内容，随着境内企业境外上市法律和实践的发展，《必备条款》的一些缺陷和不足也逐渐暴露出来，值得学界和监管机构关注。[③] 本文以《必备条款》中的争议解决条款为研究对象，分析了有关规定在立法和实践中存在的问题，并提出了一些立法建议。
一、具体规定
《必备条款》第二十章“争议的解决”只有一个条款，即第163条。该条规定的主要内容如下：
首先，该条所称的争议应当是跨境证券争议，包括境外上市外资股股东与公司之间的争议、境外上市外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间的争议、境外上市外资股股东与内资股股东之间的争议等三种类型。
其次，在法律性质上，上述争议可能是基于公司章程的规定而发生合同争议，也可能是涉及法定权利义务的侵权争议。
第三，公司的上市地点不同，跨境证券争议的解决方式也应有所不同。具体地讲，如果公司在香港交易所上市，跨境证券争议应当通过仲裁的方式解决，但涉及股东界定、股东名册的争议，可以不用仲裁的方式解决。如果公司在境外其他证券交易所上市，跨境证券争议应当按照国务院证券监督管理机构与境外有关证券监管机构通过谅解、协议确定的方式解决；未达成有关谅解、协议的，可以依照法律、行政法规规定的方式解决，也可以通过双方协议确定的方式解决。
第四，如果公司在香港交易所上市，有关争议的当事人可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心进行仲裁；如选择香港国际仲裁中心进行仲裁，仲裁程序适用《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》。
第五，如果通过仲裁的方式解决有关争议，仲裁裁决的效力是终局的，对各方均具有约束力。并且，公司或者公司的股东、董事、监事、经理或者其他高级管理人员，如果具有同样的诉因或者为了解决有关争议而参与仲裁程序的，也应当服从仲裁裁决。
最后，如果公司在香港交易所上市，解决上述争议应适用中华人民共和国法律，但法律、行政法规另有规定的除外；如果公司在其他境外证券交易所上市，《必备条款》并未对解决上述争议的准据法作出规定。
实际上，上述规定的法律渊源是《特别规定》第29条关于跨境证券争议解决机制的规定，即“境外上市外资股股东与公司之间，境外上市外资股股东与公司董事、监事和经理之间，境外上市外资股股东与内资股股东之间发生的与公司章程规定的内容以及公司其他事务有关的争议，依照公司章程规定的解决方式处理。解决前款所述争议，适用中华人民共和国法律。”值得注意的是，在解决跨境证券争议的准据法方面，《必备条款》第163条的规定与《特别规定》第29条的规定并不完全一致。根据《特别规定》，解决跨境证券争议的准据法一概为中华人民共和国法律，与争议的法律性质、公司的上市地以及有关争议的解决方式等都没有关系。
二、缺陷和不足
（一）超越了国务院证券监督管理机构的立法权限
就争议解决方式而言，根据《民事诉讼法》第11条的规定，除了属于行政诉讼受案范围的行政争议、双方当事人自愿达成书面仲裁协议的合同纠纷外，可以采用其他方式处理从而排除或者限制人民法院民事审判权的民事争议，只能由全国人大或者全国人大常委会以法律的形式加以规定。国务院证券监督管理机构与境外证券监督管理机构达成的谅解、协议不宜强制性地要求涉及香港境外上市公司的跨境证券争议只能通过仲裁的方式解决。[④]
在解决争议的准据法而言，根据《民法通则》第145条和《合同法》第126条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外；当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。这表明，对于基于公司章程的规定而发生跨境证券合同争议，应当尊重当事人的意思自治，只有全国人大或者全国人大常委会制定的法律才能对当事人的意思自治加以限制。另外，根据《民法通则》第146条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第187条的规定，侵权行为的损害赔偿应当适用侵权行为地法律，不仅当事人不得选择，而且也不允许其他法律、行政法规和行政规章等作出例外规定。在实践中，与境外上市公司有关的侵权争议主要是因其违反上市地的信息披露规定而引发的虚假证券信息争议，上市地是此类争议的侵权行为地。因此，解决此类跨境证券侵权争议理应适用上市地法律。
根据《证券法》第178条的规定，中国证监会作为国务院证券监督管理机构可依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。应当说，就跨境证券争议的解决方式和法律适用问题作出规定或者安排，并不属于证券监管管理活动，已经超出了中国证监会的法定立法权限。
（二）违背了仲裁自愿原则和仲裁机构地位平等原则
根据《民事诉讼法》第111条、《仲裁法》第4条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷的，应当双方自愿并达成书面仲裁协议。但是，《必备条款》却强制性地要求香港境外上市公司的跨境证券争议均应提交仲裁解决。这显然排除了当事人自愿选择仲裁方式解决纠纷的权利，违背了仲裁自愿原则。此外，根据《仲裁法》第14条的规定，仲裁委员会之间不存在级别高低的问题。《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》（国法[2004]5号）[⑤]也确认，证券、期货市场主体有权选择任何仲裁机构负责仲裁。《必备条款》指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为境内仲裁机构受理有关争议，有歧视国内其他仲裁机构之嫌。
（三）与《公司法》的有关规定相抵触
《公司法》对某些类型证券争议的解决方式已经作了明确的规定，《必备条款》不宜作出与该法不一致的规定。例如，根据《公司法》第22条的规定，股东大会、董事会的会议召集、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。又如，根据《公司法》第152条的规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。再如，根据《公司法》第153条的规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。既然《公司法》关于股东权利义务的规定并没有区分内资股股东和境外上市外资股股东，后者当然也享有上述权利。
（四）不利于多地上市公司顺利解决争议
《必备条款》关于通过仲裁方式解决跨境证券争议的规定只适用于香港境外上市公司，而不适用于到其他境外证券交易所上市的股份有限公司，这种根据不同的上市地点规定不同的争议解决方式的做法缺乏合理性。目前，已经有相当一部分境外上市公司在境内、境外同时上市，甚至同时在境外多个证券交易所上市。对于这些公司而言，很可能会出现的情形是，涉及香港境外上市外资股股东的跨境证券争议只能通过仲裁方式解决，涉及其他上市地境外上市外资股股东和境内内资股股东的同一争议，却既可能通过仲裁，也可能通过诉讼的方式解决；如果就同一争议，多地同时进行仲裁或者诉讼，仲裁裁决或者司法判决的结果将难以完全一致。这显然不利于顺利解决有关争议，也不利于平等地保护内资股股东和不同上市地境外上市外资股股东的合法权益。
（五）与争议解决条款的立法本意相悖
《必备条款》争议解决条款的立法本意在于，涉及香港境外上市公司的跨境证券争议，无论是合同争议，还是侵权争议，都只能通过仲裁的方式解决。至于特定争议是提交中国国际经济贸易仲裁委员会，还是提交香港国际仲裁中心进行仲裁，则应当在争议发生后由当事人自主确定。然而，在实践中，上述立法精神根本就无法落实。一方面，根据内地和香港的有关规定，仲裁范围并不一致。《仲裁法》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2005年版）》并未明确规定侵权争议不能通过仲裁方式解决。据此，可以推定，合同争议和侵权争议均可提交中国国际经济贸易仲裁委员会依法仲裁。《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》第1条规定：“凡契约当事人各方已书面协议，有关该契约的争议应根据《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》提交仲裁，则该争议应按照本规则或香港国际仲裁中心在仲裁开始前通过生效的其修订规则处理。”据此，可以认为，只有合同争议才能够按照《香港国际仲裁中心证券仲裁规则》的规定进行仲裁。在这种情况下，涉及香港境外上市公司的跨境证券争议中，合同争议既可以在境内仲裁，也可以在境外仲裁，而侵权争议只能在境内仲裁。
另一方面，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第5条的规定，仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。对于香港境外上市公司而言，跨境证券争议发生后，当事人还须另行达成选定仲裁机构的协议。事实上，跨境证券争议多为侵权争议，当事人往往难以在争议发生后达成仲裁协议。因此，涉及境外上市公司的跨境证券争议能否通过仲裁的方式解决存在较大的不确定性，当事人往往最终只能通过司法途径解决争议。科龙电器虚假证券信息争议案就反映了这一问题。[⑥]
三、立法建议
应当说，《必备条款》的争议解决条款有着深刻的历史背景。上个世纪九十年代初，我国正处于经济体制转轨初期。一方面，境内证券市场处于“摸着石头过河”的阶段，证券法制建设刚刚起步，通过司法手段保护投资者合法权益的制度还没有建立起来。另一方面，一部分国有大型企业进行了股份制改造，国家鼓励这些企业到境外证券市场（主要是香港证券市场）筹集资金，并为建立现代企业制度和发展资本市场积累经验。为了打消香港投资者对境内投资者保护制度和司法公正的疑虑，《必备条款》在争议解决方面对香港境外上市公司作了特殊安排，不允许通过仲裁以外的其他方式解决涉及这些公司的跨境证券争议。
然而，《必备条款》施行后，我国证券法制建设发生了根本性的变革，证券投资者保护机制日渐完善。在立法方面，《公司法》自1994年7月1日起施行后，分别于1999年和2004年进行了修正，2005年又进行了一次修订；《证券法》自1999年7月1日起施行后，于2004年进行了修正，2005年又进行了一次修订；《公司法》、《证券法》的配套法规和规章体系也不断完善。特别是，《公司法》和《证券法》越来越重视通过司法途径维护保护投资者的合法权益，赋予股东依法对公司以及公司的董事、监事和高级管理人员等提起诉讼的权利。在司法实践方面，最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关规定的通知》和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，有关地方人民法院据此先后受理了大庆联谊、锦州港、东方电子、科龙电器等一系列民事赔偿案件，维护证券投资者合法权益的司法实践不断丰富、发展。在这种情况下，《必备条款》中的争议解决条款维持现状的基础已经不复存在了，因而亟待修正完善。
具体地讲，就跨境证券争议的解决方式而言，为了平等地保护境内外投资者的合法权益，《必备条款》不宜对跨境和非跨境的证券争议规定不同的解决方式。并且，对于特定类型的争议，法律已经规定了司法诉讼解决方式的，《必备条款》不应作出不一致的规定。因此，建议修正后的《必备条款》对跨境证券争议的解决方式不作规定。除了《公司法》已经明确规定只能通过诉讼途径解决的证券争议外，允许当事人自主选择仲裁或者诉讼作为争议解决方式。就解决跨境证券争议的准据法而言，鉴于现行法律对侵权争议的准据法已有明确规定，《必备条款》也不宜作出与之不一致的规定；对于合同争议的准据法，则应当充分尊重当事人的意思自治，不作统一的强制性规定。考虑到境外上市公司的章程是在我国境内订立的，与我国有着密切的联系，适用中国法律较为适宜，修正后的《必备条款》可以建议境外上市公司在章程中载明：“本章程的订立、效力、解释、履行及其争议的解决，适用中华人民共和国法律。”
需要指出的是，《必备条款》争议解决条款的修正还必须考虑两个方面的制约因素。一方面，《必备条款》属于其他行政规范性文件，《特别规定》属于行政法规，《必备条款》的效力等级低于《特别规定》。作为《必备条款》的立法依据，《特别规定》第29条中所称“与公司章程规定的内容以及公司其他事务有关的争议”既包括合同争议，也包括侵权争议，关于解决上述争议一概适用中华人民共和国法律的规定同样违背了现行法律关于确定侵权行为准据法的基本原则。因此，《必备条款》的修正应当以《特别规定》的修正为前提。建议中国证监会提请国务院将《特别规定》的修正尽早纳入立法计划，以便随后推进《必备条款》的修正工作。另一方面，香港交易所在其《证券上市规则》第19A章中也对涉及“在中华人民共和国注册成立的发行人”的跨境证券争议的解决机制和法律适用问题作了与《必备条款》完全一致的规定。建议中国证监会就修正《必备条款》争议解决条款的有关事宜与香港证券监管机构和香港交易所积极地进行沟通，取得对方的支持和配合，做到《必备条款》的修正与香港交易所《证券上市规则》的修订同步进行，以确保境内外监管规则的协调。
A Critical Assessment for the Dispute Settlement Clause in the Articles of Association of Companies Listed outside the PRC Mainland – Prerequisite Clauses
LIU Yi
(Nankai University School of Economics, Tianjin 300071)
Abstract: The dispute settlement clause in the Articles of Association of Companies Listing outside the PRC Mainland – Prerequisite Clauses mandates that all transnational contractual and non-contractual securities disputes involving Chinese companies listed on the HKEx shall be submitted to arbitration, with the PRC law being the applicable law. Such provisions fall beyond the legislative authority of the CSRC, breach the principles of voluntary arbitration and the equal status of the arbitration institutions, and contradict with the pertinent provisions of the Company Law of the PRC and also the original legislative intent of this clause. In order to protect the lawful rights and interests of domestic and overseas investors equally, and assure the legitimacy of the articles of association of overseas listed companies, the above dispute settlement clause should be duly amended and make no provision for the settlement method of transnational securities disputes and the applicable law for non-contractual transnational securities disputes, so as to allow shareholders of overseas listed companies to select the method of dispute settlement independently, and fully respect the party autonomy on the applicable law for contractual transnational securities disputes.
Key words: overseas listing; articles of association; dispute settlement; applicable law
【作者简介】
刘轶，南开大学应用经济学博士后科研流动站博士后，武汉大学法学博士。
【注释】
* 本文系教育部人文社会科学重点研究基地2005年度重大研究项目（批准号：05JJD820005）的阶段性成果，并得到了中国博士后科学基金项目（批准号：20060400691）的资助。
[①] 《特别规定》是根据《公司法》（1993年）第85条和第155条的规定，由国务院制定并于1994年8月4日发布施行的。
[②] 本文所称境外上市公司，是指依照《公司法》在境内成立，发行了境外上市外资股（H股）并在境外正规证券交易场所上市的股份有限公司。截至2008年8月底，境外上市公司共有153家。其中，单独在香港交易所上市的有135家，单独在新加坡交易所上市的有3家，在香港交易所和纽约交易所同时上市的有10家，在香港交易所和伦敦交易所同时上市的有4家，在香港交易所、伦敦交易所和纽约交易所同时上市的有1家。另外，已经有55家境外上市公司发行了人民币普通股（A股）或者人民币特种股（B股）并在上海或者深圳证券交易所上市。人民币普通股和人民币特种股都属于内资股。
[③] 《关于执行的通知》（证委发[1994]21号）强调：“到境外上市的股份有限公司，应当在其公司章程中载明《必备条款》所要求的能够，并不得擅自修改或者删除《必备条款》的内容。”可以认为，这是《必备条款》对境外上市公司章程具有强制约束力的法律依据。
[④] 截至2008年6月底，中国证监会已与35个国家或者地区的证券期货监管机构签署了39个监管合作谅解备忘录，涉及互派人员实习培训、共同参与国际性会议和相互提供跨境监管协助等内容，但均未涉及跨境证券争议的解决机制问题。
[⑤] 2004年1月18日，国务院法制办和中国证监会联合发布。
[⑥] 据报道，广东省广州市中级人民法院已经于2007年5月15日依法受理了科龙电器股份有限公司虚假证券信息纠纷案。在提起诉讼的14位股东中，有3位为境外上市外资股股东。该案的索赔金额总计约132万元，其中境外上市外资股股东的索赔金额约为39.4万元。该案的开庭审理时间尚未确定。此前，原告曾委托代理律师曾向中国国际经济贸易仲裁委员会提交了仲裁申请，但由于原告与被告未能就选定仲裁机构达成协议，仲裁申请未被受理。
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