一、预期违约制度的一般理论
预期违约滥觞于英国1853年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案。[1]预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表示不履行合同的义务。其价值在于使受害方提前得到法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失，如为了就即将到期的履行进行准备而蒙受的损失，是合同法中重要的制度。
预期违约源于英国法庭的判例，后被英美法系国家广泛采纳，并形成一种制度。在美法系国家大都规定了预期违约制度，其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备，该法典第2610条肯定了国判例确立的在明示毁约下受害人享有的权利，而且确立默示毁约情形和认定条件。[2] 《联合国国际货物销售合同公约》第71条也采纳了预期违约的概念。我国《合同法》借鉴了英美法的预期违约制度，在第108 条规定了明示预期违约。但与英美法不同的是，它规定的明示预期违约在适用范围上包括两个方面，即“一方明确表示他将不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。
预期违约（又称先期违约），是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人没有正当理由明示或默示表示将不履行合同，包括明示预期违约和默示预期违约。具体而言：1、明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方表示将不履行合同义务。例如，当事人一方向另一方发出通知，明确告知将不再履行合同。因此，明示预期违约的构成要件是：第一，违约方必须明确告知对方在履行期限到来之后将不履行合同义务；第二，没有正当的理由，如第三人原因，如果违约方有正当的理由，则不构成明示预期违约，如不可抗力。2、默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。因此，默示预期违约的构成要件只有一个，即在履行期限到来之前，有客观事实表明债务人不履行或不能履行合同义务。比如，债务人以自己的行为表明不履行合同，或者债务人的经营状况严重恶化，丧失商业信誉等。
明示预期违约和默示预期违约有明显的区别，这种区别表现在以下三个方面：1、违约表现形式不同。明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务，这种表示既可以是口头的，也可以是书面的；而默示预期违约中，违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务，而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务，但这种预见应是有根据的。2、违约者的主观方面不同。明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，违约者的主观状态只能是故意；默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。3、补救措施不同。明示预期违约发生后，受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的表示，立即解除合同并可要求其赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同，并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分担保，则默示预期违约就转化成明示预期违约了，受害人就可像明示预期违约发生时一样采取非此即彼的救济措施以保护自己的利益。
预期违约的特点包括： 1、预期违约只是一种对将来可能违约的语言或行动上的表示，表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为对合同义务的已然确定违反，所以从本质上来说，它只是一种“可能上的违约”或“一种毁约的危险”。⑶ 2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。法谚有云“未到期限之债务等于无债务”， 在履行期限届满之前，债权人所享有的是期待债权而不是现实债权。 3、预期违约的救济方式不同于实际违约，不包括实际履行。4、预期违约包括明示毁约与默示毁约，最根本的区别在于默示毁约方并不是把自己将在合同履行期满之前不会履行合同义务的态度明确肯定地向对方传达，而只是通过其行为向对方隐晦地表示将不履行义务。5、预期违约的理论基石是诚实信用原则。合同在经过要约与承诺的艰难过程产生后，合同双方均应秉承互相信赖的理念去恪守，而一旦在履行期限尚未届至时，预期违约方即表示将不履约，势必造成对方当事人不利后果。6、预期违约制度的实质是使合同的一方当事人在另一方可能发生违约情形时，提前得到法律的救济。
此外，我国《合同法》还规定了预期违约的补救措施。主要有：1、解除合同。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”2、接受预期违约并要求预期违约方承担违约责任。《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”3、中止履行。《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”总之，我国《合同法》已经形成了较为成熟的预期违约制度。
二、我国合同法中预期违约制度的不足和完善
《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任”。相较于以往的《经济合同法》在预期违约方面的空白而言，合同法的规定显然是一大进步，但它和英美法中的预期违约制度不同，在立法上存在缺陷，增加了司法实践中预期违约行为的认定困难，有待于完善。⑷详言之：
1、预期违约制度的适用范围。合同法第九十四条第（二）项的规定，将英美法系预期违约制度中的明示预期违约和默示预期违约统一加以规定，这是一种创新，但同时也带来了具体操作中的困难。鉴于明示预期违约因当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断。但实际金融活动中，明示预期违约鲜有发生，默示预期违约的情况偏多，而该条对默示预期违约的规定缺乏完善的判断标准。因此，判断是否构成默示预期违约；既可以从该当事人的行为判断，也可以根据客观事实进行判断，而不是仅限于依当事人的行为予以判断。实践中比较常见的客观事实主要包括一方当事人的经济状况、商业信用、履约能力等。而合同法第九十四条第（二）项只规定了从“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，显见其判断标准的不完善，进而容易导致预期违约制度的滥用，破坏交易秩序的安全与稳定，并违背了鼓励交易的立法原则。
针对这种情况有学者提出应排除合同法第六十八条对不安抗辩权规定的适用前提，而将经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形作为默示预期违约的合理理由。⑸其实，这样一来也就造成不安抗辩权适用上的混乱，不安抗辩权与英美法上默示预期违约制度相比较，两者都在订约后履行前，一方发现另一方有不能履行的风险；两者采取的救济措施都是中止自己的给付；两者都是要求对方作出履行保证，方可停止中止的效力，继续履约。所以，不安抗辩权在一定范围内是可以发挥默示预期违约的功能的。但是，《合同法》在合同履行中规定的不安抗辩权与它在违约责任中规定的明示预期违约在适用上极容易产生混乱。因为“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”如果视为“一方以自己的行为表明不履行义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。
2、主要债务的具体含义模糊。合同法第一百零八条没有明确规定对于一方当事人多大程度上不履行合同才构成预期违约，而合同法第九十四条第（二）项的规定表明，当事人将不履行合同的主要债务，即构成预期违约。但合同法未就主要债务的具体含义作更详尽的规定，使得审判实践中在认定主要债务时，缺少标准尺度。本文认为，所谓主要债务，即合同义务的主要部分，它的履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。预期违约之所以对另一方当事人的利益构成重大威胁，也正是因为被告将不履行合同的主要义务。正如有的学者所指出的，这种拒绝履行应是对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使其合同目的落空。如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容，并且不妨碍债权人的根本目的，并没有使债权期待成为不能，就不构成预期违约。如果在法律上允许将一方当事人对另一方当事人的微小合同义务的预期违反视为预期违约，从而中止合同履行、解除合同，势必导致预期违约救济权的滥用，损害合同另一方当事人的利益，而且对整个社会也是无益的。
3、默示预期违约制度运用的合理控制。当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。比如，在三角债务法律关系中，一方极易滥用默示违约，从而造成不必要的资源浪费。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设责任条款，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时而中止或解除合同的，应负相应的违约责任并承担赔偿责任。
4、预期违约（默示预期违约）中的担保问题。其一、担保方的资信情况能否成为预期违约的理由？当担保方的经济状况出现恶化往往会直接威胁到贷款能否如约归还，贷款人往往在请求借款方另行提供担保遭到拒绝的情况下诉至法院，要求解除合同并提前收回贷款。那么，能否以担保方明显丧失担保能力为预期违约的理由，请求法院判决解除合同，提前收回贷款呢？根据合同相对性原理，银行无权借贷合同之外的担保方将不承担担保责任为理由提起诉讼。而实际金融活动中，上述两者密切相关。因为我国金融市场一定程度上存在信用危机，各个银行发放贷款都受到贷款额度的限制，往往是在借款方提供了一份可靠的担保之后，银行才能发放贷款，而且很大程度上依赖担保方承担担保责任，以保障贷出款项的顺利回收。实践中，担保合同的签订与否往往成为借款合同能否签订的前提。鉴于此种实际情况，笔者建议，贷款人应加强自我保护措施，在主合同中将担保人的资信危机作为解除合同的条件之一。
其二、借款方预期违约，担保人是否应提前履行担保义务？贷款方因借款人预期违约而解除合同，提前收回贷款，如借款人无能力全部还款，这时能否要求担保人履行担保责任，是司法实践中较为棘手的问题。一方面贷款方当然希望担保人承担担保责任，以弥补未能从借款人处收回的贷款，减少自身损失；另一方面，担保人会以合同提前解除为抗辩理由，拒绝承担担保责任。本文认为，这类问题应以担保期限的起算时间加以处理。实践中一般有以下两种情况：一是担保期限从主合同中规定的借款人开始还款义务之日起开始计算。这就意味着贷款银行因借款人预期违约而要求解除合同之时，不处在担保人担保期限之内，贷款银行无权要求担保人履行合同。二是担保期限从主合同即借贷合同的生效日起开始计算。这就意味着贷款银行因借款人预期违约而要求解除合同之时，处在担保人担保期限之内，贷款银行可以要求担保人承担担保责任。但这时，担保人一般都会将合同提前解除视为合同重大变更作为抗辩理由，而拒绝履行担保责任。事实上，因预期违约而导致的合同解除是否属于一般意义上的合同重大变更，在法律上没有明文规定，学术界也很少论述。笔者认为，因预期违约而导致的合同解除与一般意义上的合同重大变更中的合同解除，在形成原因、法律后果上显有不同。因预期违约而导致的合同解除，是行使解除权的一方有合理理由，通过法定程序而完成的。该种情况下，担保人以合同提前解除是合同重大变更为抗辩理由的，不应被采信，担保人应承担担保责任。
5、救济方法的规定过于简单，缺乏可操作性。依合同法第九十四条的规定，只要当事人一方的行为表明不履行合同主要债务的，对方就可以直接采取解除合同的救济方法。这样做无疑是赋予守约方决定合同生死的权利，严重影响了合同当事人的权利义务平衡。对此，应视违约程度采取不同的救济方式。对一方明示预期违约，导致合同目的落空，无其他补救办法的，另一方可解除合同，并请求行使损害求偿权。对一方默示预期违约的，考虑到守约方系根据对方的行为或客观情况推断出的，其中含有主观判断因素，故应谨慎采取救济措施。当事人可先行中止履行合同，请求提供履约充分保证；在得不到充分担保的情况下，方可行使解除合同的权利。而《合同法》对涉外经济合同法中关于守约方要求预期违约方提供充分保证后继续履行合同的请求权未予认可。这是立法的缺憾，无疑剥夺了守约方的一种司法救济手段，亦与国际惯例相悖，应尽快在有关的司法文件中加以弥补。
总之，我国新《合同法》大胆地引进了预期违约制度，是我国合同立法的一个创举，弥补了合同履行过程中长期空白，推动了交易的正常进行。但是，由于立法不足，仍导致司法认定的困难。集中表现在默示预期违约规定不合理，与不安抗辩权极易混淆；108条的规定的具体内容仍有争议，缺乏操作性等。
【作者简介】
孙道萃，南昌大学法学院。
【参考文献】
[1]王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第376-377页
[2]《统一商法典》，第2610、2609条
[3]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000版，第144页
[4]王利明：《预期违约制度的若干问题》，载《民商法研究》第二辑，法律出版社
[5]张谷：《预期违约与不安抗辩权之比较》，载《法学》1993年第4期
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