我国合同法是否需要独立的预期违约制度——对我国正在起草的合同法草案增加英美法预期
发布日期：2004-02-20 文章来源： 互联网
一、问题的提出
世界的市场是一个统一的市场，而国内市场是这个统一市场之不可分割的一部分。由这一客观条件所决定，交易及交易规则也日益呈现出国际化的趋势。过去，国际化的问题主要靠国际条约来实现，但在今天，市场经济国家在制定本国的交易法律制度时，此一趋势已成为不可忽视的因素（这也许就是我们整天所讲的“与国际接轨”吧）。受这一趋势的影响，英美法系与大陆法系在民商法领域内的传统的差别正在缩小，并呈相互渗透和融合的趋势。但是，由于历史传统的影响及对罗马法的不同继受，支撑两大法系的基本框架很难彻底同化。因为，英美法系与大陆法系是以两种不同的逻辑构建法律体系的：英美法系是以实用主义哲学及归纳的逻辑方法构造法律的，霍姆斯之“法律的生命从来就不是逻辑而是经验”的名言，是这种逻辑的最好写照。实用的判例规则构成了其基本的法律。而大陆法系构建其法律体系的基本逻辑是演绎，以“概念法学”而著称。在这种法律体系中，每一种在逻辑上可能出现的问题均会被统统规定在法律中。这样就会出现两个问题：其一，大陆法系立法中规定的许多条款可能在现实生活中从来都没有适用过，但在逻辑上是可能出现的。如果不规定，就有可能成为法律漏洞；其二，在以这种逻辑扫描建立起来的法律体系中，要加入任何一种英美法系的制度就很难找到合适的位置。因为，它很容易破坏已有的法律体系，或者说与已有的法律制度冲突或重合。在这种逻辑体系中，大陆法系最适合法典化。
但是，大陆法系的移植性较强，而英美法系的移植性较差。我国自清朝末期决定引进“法制”以来，考察的结果莫不如此。因此，说我国的法律制度属于大陆法系当不会错。随着近年来对英美法律制度研究的不断深入，使我们对英美法律制度有了更多的了解。这对繁荣法学研究事业及立法均有裨益。但是，在我们采用大陆法系的基本体系的情况下，要将任何一种英美法系的制度加入其中，就应作缜密的思考和检索：我们已有的法律体系和制度中是否已有对被引进制度所针对问题的救济方法？我国新的合同法正在紧锣密鼓的起草过程中，我国法学界有许多人主张将英美法的预期违约制度引入我国合同法。这种观点显然已经左右了合同法的起草。在1997年5月14日《关于“中华人民共和国合同法”（征求意见稿）的几个问题的说明》中，已明确地指出我国合同法已采用了英美法的预期违约制度。对此，笔者不能不作这样的思考：英美法系的预期违约制度所针对的问题在大陆法系的法律体系中有没有相应的救济制度？为什么在大陆法系较有影响的德国民法、法国民法、瑞士民法、意大利民法、荷兰民法、日本民法等均没有采用英美法系之独立的预期违约制度，而我国却偏偏采用？是因为他们对预期违约制度研究不够或对其价值认识不足，还是他们觉得英美法之预期违约制度所针对的问题在其法律体系中能够得到妥善的救济而不必画蛇添足？笔者正是基于对这一问题的思考而撰此文，以抒愚见。
二、英美法预期违约理论
（一）预期违约的概念与制度价值
预期违约（anticipatory breach of contract）是指在合同有效成立后履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同。（注：G.H.Treitel：The law of contract，Stevens & sons，1983，P642.）这是英美法以判例发展起来的特有制度。
从传统契约法的理论看，违约就是对于契约义务的违反，但在义务履行期到来之前，债务人并不负有实际给付义务，所以，“违约”的概念只有发生在“履行期”到来之后才符合逻辑。但是，如果在义务履行期到来之前债务人就已声明将不履行契约义务或其行为或客观情况已经表明他将于义务履行期到来时不能履行义务，法律应采取何种态度？是视而不见而让债权人坐等义务履行期的到来，从而寻找实际违约的救济，还是规定期前违约救济制度而使债权人免受更大的损失？由于英美判例法及衡平的传统，使其选择了后者。这一选择的本身就说明了预期违约制度的价值。
从以上所述，我们可以看出英美法上的预期违约制度有两种形态：一是当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务。这种情形被称为“明示的预期违约”（Repudiation）。（注：杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷，北京，法律出版社1995年10月第1版，第351页。）二是当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务。在许多情况下，合同一方的行为及履约能力上的明显瑕疵，同样会起到与语言构成的毁约同样的作用。（注：王军：《美国合同法》，北京，中国政法大学出版社1996年4月第1版，第376～377页。）这种情形被称为“默示的预期违约”（Diminished expectation），这两种不同形态的预期违约制度在法律构成、救济措施方面均有不同，下面我们将分别论述。
（二）明示预期违约的法律构成及其救济
根据英美判例所确定的规则，在认定明示预期违约时，必须具备以下要件：（1）明示预期违约必须发生在合同有效成立后合同履行期到来前这段时间内。否则，就无所谓“预期”的问题；（2）当事人将不履行义务的意思表示必须是自愿地（Voluntarily）、无条件地（Unconditionally）、确定地（Positively）和不含糊地（Unequivocally）作出；（3）当事人表示的不履行，必须是重大的不履行，即如《联合国国际货物买卖合同销售公约》所指出的“根本违约”。（注：见《联合国国际货物买卖合同销售公约》第71条、72条。）这与目前各国法律规定的违约的概念是一致的；（4）提出不履行必须没有法定理由。如果一方享有抗辩权而提出不履行，不构成违约问题。（注：王利明：《违约责任论》，北京，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第139～140页。）
对于明示预期违约的救济，英美判例及成文法赋予非违约方以选择权：他可以立即行使诉权而得到救济，即要求解除合同并请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来；也可以不理会对方的提前毁约表示而继续维持合同效力，等到实际履行期到来时，按照实际违约得到救济：（注：Edwrad J.Murphy and Richard E.Speidel：Studies in ContractLaw，Third edition，The Foundation Press，Inc. 1984，P1051.）或者要求解除合同并赔偿损失，或者请求损害赔偿，或者要求实际履行。但是，第二种选择常常遭到法律的经济分析法学派的攻击，认为这是不符合“效率”的。（注：（美）理查德。H.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康泽，北京，中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第150～168页。）但是，效率也许不是当事人选择的唯一因素，有时当事人的主观价值是无法用效率规则来衡量的。
这种选择权在对预期违约制度的创立起到过决定意义的英国早期的两个案例中就已得到了确认。预期违约制度起源于英国1852年的霍切斯特诉陶尔案（Ochster V. De La teur），在该案中，合同双方当事人在1852年4月签订了一个雇佣合同。合同规定自6月1日起原告为被告工作3个月。但在6月1日前被告通知原告，不再履行雇佣合同。5月22日，原告起诉立即请求被告赔偿，并在7月1日前找到了其他工作。（注：王军：《美国合同法》，北京，中国政法大学出版社1996年4月第1版，第376～377页。）法院判决原告胜诉，其理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张救济，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。在一方当事人明确表示他将不履行合同的情况下，允许另一方缔结其他合同关系是合理的。（注：王利明：《违约责任论》，北京，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第133页。）。该案所确立的这一判例规则成为对预期违约制度救济的一般原则，为后来的判例所沿袭。
非违约方的第二种选择权确立于1855年的埃维诉鲍登案。在该案中，原告与被告订立了租船合同。作为原告的船主依约定应将船驶至原苏联的熬得萨港为被告装货。船抵达后，被告因货源不足而拒绝装货。原告多次催促被告装货，但被告始终未提供货物。在装货期截止前，英俄战争爆发，合同履行已成为不可能。船主以被告违约为由诉至法院请求赔偿。法院判决原告败诉。其理由是：在战争前原告没有就被告的预期违约提起诉讼，而是选择了保持合同效力。在战争爆发前合同仍然是有效的，被告并未违约。（注：徐炳：《买卖法》，北京，经济日报出版社1991年4月第1版，第413页。）这个判例规则也为后来所遵循。
美国统一商法典肯定了上述判例规则。该法典第2～610条规定：“一方当事人表示拒不履行尚未到期原合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同损害，受害方可以：1）在商业合理时间内等待毁约方履约；或2）即使他已告知毁约方他将等待其履约，催其撤回毁约表示，他仍然可以根据第2～703条或2～711条的规定请求违约救济；3）在上述任何一种情况下，停止自己的履行或根据本法对卖方权利的规定，不顾对方毁约确定合同货物，或根据第2～704条对未制成的货物作救助。”
但是，预期违约方在作出拒绝履行的意思表示后，在法律规定的条件允许的限度内，可以撤回其拒绝的表示，维持合同原有的效力。根据英美判例及美国统一商法典第2～611条的规定，这种意思表示的撤回受到下面两个条件的约束：其一，撤回的请求必须在对方没有解除合同之前作出，如果对方已经作出解除合同的表示的，契约就已解除而无法继续保持效力；其二，撤回必须在对方的合同地位没有根本改变之前为之。例如，受害方已与他人缔结了买卖相同标的合同等；其三，受害方用其他方式表明他认为此种毁约已成定局。
（三）默示预期违约的法律构成及救济
默示预期违约规则是英国在1894年辛格夫人诉辛格一案中确立的。在该案中，被告于婚前向原告许诺：婚后将把一栋房屋转归原告所有。但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。（注：杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷，北京，法律出版社1995年10月第1版，第355页。）该案确立的规则为后来判例所遵循。
默示的预期违约之法律构成与明示预期违约的法律构成之不同的地方在于，预期违约方并没有将到期不履行合同义务的意思明确的表示出来，而是另一方根据某些情况预见到其将不履行义务。故在默示预期违约制度中，就要求该预见必须具有合理性。如何判断预见是否合理？这是默示预期违约制度中主要问题。在判断一方的预见是否合理方面，从采用预期违约制度的国家判例或立法以及国际公约中，大约有两种：一是美国统一商法典第2～609条规定的“有合理理由认为对方不能正常履行”。根据判例法，这种“合理的理由”主要有以下三种：第一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；第二，商业信用不佳，令人担忧；第三，债务人在准备履约或履约过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险。（注：杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷，北京，法律出版社1995年10月第1版，第355页。）二是以《联合国国际货物买卖合同公约》第71条规定的标准，即对方履行义务的能力有缺陷、债务人的信用有严重缺陷、债务人在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履约。（注：王利明：《违约责任论》，北京，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第146页。）由此可见，《公约》规定的判断标准比美国统一商法典规定得更加具体和客观。这主要是在1980年维也纳会议讨论通过该公约时，英美法系国家与大陆法系国家，特别是发达国家与发展中国家激烈争论的结果。发展中国家担心发达国家会因主观臆断而滥用救济权。经过多次交锋，达成了这一妥协性的结果。（注：徐炳：《买卖法》，北京，经济日报出版社1991年4月第1版，第424页。）客观地讲，《公约》规定的第三项判断标准在很大程度上限制了主观成分。
在英美法系国家，从原则上说，对默示预期违约的救济与明示预期违约行为的救济是一致的，即非违约方可以接受预期违约这一事实而立即请求法律救济，也可以对此置之不理，等到义务履行期到来时按照实际违约请求法院救济。但在具体救济方式上，与明示的预期违约有所不同。美国统一商法典第2～609条对默示预期违约的救济作了较为详细的规定。该条规定：1.买卖合同双方均有义务不破坏对方抱有的获得己方正常履行的期望。当任何一方有合理理由认为对方不能正常履行时，他可以用书面形式要求对方提供正常履约的适当保证，且在他收到此种保证之前，可以暂停履行与他未收到所需之履约保证相对应的那部分义务。只要这种暂停在商业上是合理的；2.在商人之间，所提出的理由是否合理和所提供的保证是否适当，应根据商业标准来确定；3.接受任何不适当的交付或付款，并不损害受损方要求对方对未来履约提供适当保证的权利；4.一方则到对立有正当理由的要求后，如果在最长不超过30天的合理时间内未能按照当时的情况提供履约的适当保证时，即构成毁弃合同。从这一规定上看，美国统一商法典规定的对默示的预期违约不同于明示预期违约之救济主要有两种方式：其一，当一方根据客观情况预见到对方将到期不能履约时，有权要求对方提供其能够履行的保证。为表示该要求的正式性，法典要求必须用书面的形式。在对方提供适当的保证前，他有权中止相应的履行。但不能简单地解除合同。因为，这种预见毕竟是一种主观的判断，与对方的明示显然不同。为防止这种主观判断的偏差，在法律救济方面也有所顾及。其二，如果对方在收到预见方要求提供保证的书面通知后30天内，没有提供适当保证的，他方可以按照预期违约的一般救济原则行使权利。中止是一种抗辩，它不能使当事人从合同关系的束缚中解脱出来。故法律规定，如果在30天内的合理期间内对方没有提供适当的保证的，视为其有预期违约的行为，预见方有权要求按照预期违约的规则得到救济。
《联合国国际货物买卖合同公约》作为一个世界性的法律文件，在第71条和72条中规定了对预期违约的救济。该公约第71条规定：“（1）如果订立合同以中止履行义务：他履行义务的能力或其信用有严重缺陷；或b.他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据；（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是在发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分的保证，则其必须继续履行义务。”第72条除在第3款规定明示预期违约外，第1、2款规定了默示预期违约及救济。该两款规定：如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效；如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。从这些规定看，《公约》在调合两大法系之间的矛盾方面的确是煞费苦心。有的学者认为，《公约》规定的救济手段与美国统一商法典有显著不同。（注：王利明：《违约责任论》，北京，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第148页。）但我认为，从《公约》的上述规定看，与英美法系对默示预期违约之救济的基本精神并无不同：均以中止履行合同义务为主要的救济手段。根据第71条的规定，如果一方当事人显然不履行合同主要义务，另一方当事人可以中止履行自己的义务，但必须书面通知对方要求其提供必要的保证，如果对方按其要求提供适当保证的，另一方必须继续履行自己的义务；根据第72条的规定，当“明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”，但如果时间许可，欲宣告合同无效的一方应通知对方要求其提供适当的保证。从这一规定看，“宣告合同无效”仍然作为一种例外的特别手段，是在时间不许可的情况下使用的救济手段，在时间允许的通常情况下，中止履行自己的义务并要求对方提供适当的保证仍然是主要的救济手段。
（四）对于预期违约制度的正当化说明理论
对于预期违约制度存在的必要性及合理性，在这一制度出现的初期，就存在严重的争论。作为在美国合同法领域享有盛誉并负责起草美国第一次合同法重述的威灵斯顿（主起草人）和柯宾（主要助手）之间就存在着严重的分歧。威灵斯顿威认为，预期违约的概念不合逻辑，因为它要求表意人过早地履行其允诺的义务。从而增加了其负担。（注：Willistion：Repudiation of Contract（Pt2）。14 Harv.L.Rev>421，428，438（1901）。）在莫伯里诉纽约人寿保险公司一案（Mobley V. New York Life Ins.Co.）中，威灵斯顿指出：为履行一项相互同意的交易而为的单方许诺的将来给付义务只有在履行期到来之日方能强制履行，如果允许对于被保险人的将来利益给予现实的救济，保险公司的运行策略将被摧毁，以分期付款获得利益的目的将会落空。（注：Edward J.Murphy and Richard E.Speidel：Studies in Contract Law，Tirdedition，The Foundation Press，Inc. 1984，P1006.）而柯宾则认为，针对预期违约提起诉讼是合理的，因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利之价值，因此给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼，也可以迅速地了结他们之间的纠纷。（注：Corbin on Contract，Vol. 4. P863.）在这场争论中，威灵斯顿的观点没有象其在其他合同领域那样占据绝对的权威，相反，柯宾的观点得到了普遍的赞同，无论是学理还是判例均站到了柯宾一边。就如Treitel所指出的，预期违约制度至少有以下两个优点：首先，它有助于使损失降低到最低限度。在象霍切斯特诉陶尔案中，如果原告不立即起诉，他就得准备履行合同。明示预期违约规则赋予原告立即起诉权，等于鼓励他解除合同。其次，明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护。例如，如果他预先履行了将来的义务，然后对方表示拒绝履行其义务，若让债务人坐等履行期到来后才向对方主张补救，那么他将遭受严重损失。（注：转引自崔建远：《合同责任研究》，吉林，吉林大学出版社1992年版，第34页。）正因为如此，预期违约规则在英美法系成为被普遍接受的制度。
但是，在对预期违约制度存在的基础及正当化进行说明时，却存在不同的理论。大致有以下几种学说：（1）要约承诺理论（The offerand accptance theory）。该理论从解除合同须双方协议一致的观点出发，认为预期违约方的预期违约是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约；（2）不可能履行理论（Impossibility of performance）。该理论认为，预期违约方的预期违约表明预期违约方不可能履行原合同义务；（3）隐含条件理论（The implied term theory）。该理论认为，预期违约方的预期违约行为违反了合同的隐含条件-禁止违反合同义务；（4）实际违约理论（The present breach theory）。该理论认为，预期违约行为本身就等于实际违约。该理论在美国为通说；（5）保护履行期待理论（Protection of the expectation of performance）。该理论认为，双方当事人订立合同之后，就产生了一种履行期待。预期违约规则就在于保护这种期待；（6）必然违约理论（The inevitablebreach basis）。该理论认为，预期违约行为必然产生不可能再履行合同义务的后果。（注：杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷，北京，法律出版社1995年10月第1版，第369～372页。）
在以上诸理论中，最适合合同法精神的当数第五种理论。合同权利是一种期待利益，而预期违约行为侵害的正是这种利益。预期违约制度无非是基于公平的理念对于这种利益给予保护，使受害人得到如同实际违约几乎相同的救济。
三、英美法系的预期违约制度所针对的问题在大陆法系现
有的体系框架内能否得到适当的救济？
英美法系的预期违约制度所针对的问题在大陆法系的现有框架内能否得到适当的救济？这是关涉英美法系的预期违约制度在大陆法系是否有立足之地的问题。如果在大陆法系现有的制度体系内找不到救济相同问题的制度，就应引进；否则，自无引进的必要。大陆法系虽无独立的预期违约制度，但有拒绝履行、不安抗辩权和同时履行抗辩权。这些制度与英美法系的预期违约在救济功能上具有可比性。
（一）拒绝履行与明示预期违约
在大陆法系，如果一项债务规定了履行的具体期限，从客观上说，债务人拒绝履行债务的时间可能发生在履行期限到来之前，也可能是在履行期限到来之时，也可能是履行期限到来之后（迟延后的拒绝履行）。所以，我国有的学者将拒绝履行定义为“履行期到来之后债务人无正当理由拒绝履行债务”（注：王利明：《违约责任论》，北京，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第129页。）是有失偏颇的。
按照通说，在清偿期到来之前，债权人原不享有实际履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。（注：王家福主编：《民法债权》，北京，法律出版社1991年版，第158页。）但现在的德国学理认为，对于那些在某一期限后才进行给付的契约来说，可能会出现预期拒绝履行的情形。既然债务人已背弃了自己所承担的义务，受害的一方就应当可以通过其他救济方法来尽量减少预期的损失。允许受害方放弃契约权利并作出其他安排，是为了保护受害方的权利和避免浪费。《联合国国际货物买卖合同公约》第72条采用了这一救济方法是完全正确的。（注：罗伯特。霍恩，海因。科茨＆汉斯。G.莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，北京，中国大百科全书出版社1996年12月第1版，第113～114页。）对于预期的严重拒不履行的案件，德国的国内法允许无过错的一方当事人要求即时赔偿因不履行而受到的损失，或者解除合同。换句话说，预期不履行的法律后果与《德国民法典》第325条、326条规定的实际违约的法律后果是一致的。对此，《德国民法典》中并无明文规定，但是，在司法判决中它却得到普遍的承认。……预期不履行是债务人通过拒绝履行的明确表示而违反给付义务的典型例证，对其可以直接适用关于违反履行义务的一般原则，这时，债务人可以作出选择：他可以坚持履行契约；也可退出契约。（注：罗伯特。霍恩，海因。科茨＆汉斯。G.莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，北京，中国大百科全书出版社1996年12月第1版，第113～114页。）由此可见，以德国民法典为代表的大陆法系民法及判例上的预期拒绝履行无论在构成及具体救济措施上，与英美法系的明示预期违约制度的价值理念是一致的。在大陆法系国家看来，明示预期违约问题只不过是拒绝履行的一种特别的情形，完全可以将其包容在拒绝履行制度之中。
（二）同时履行抗辩权、不安抗辩权与默示预期违约制度
在大陆法系，合同根据权利义务是否有对价性而分为单务合同与双务合同。在双务合同中，合同双方当事人之给付不仅在成立上，而且在履行与存续上均具有牵连性。当双方约定同时履行义务时，若一方在未履行自己的义务而请求对方履行时，对方可以提出以同时履行为交换条件的抗辩，这就是所谓的同时履行抗辩权；若双方约定一方先为履行时，有先为履行义务的一方在履行前发现他方的财产明显减少而有难为给付之虞时，可要求他方为对待给付或提供相当的担保。在他方为对待给付或提供相当担保前，该方得拒绝自己的给付。（注：（台）苏俊雄：《契约原理及其实用》，台湾，台湾中华书局印行，1983年9月第3版，第144页。）这就是所谓的不安抗辩权。
不安抗辩权是基于公平理念对给付具有牵连关系的双务合同而设，为大陆法系各国民法典所规定。《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立时，买受人陷于破产或处于无偿还能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期给付，出卖人也不负交付标的物的义务，但买受人提出到期给付的保证者，不在此限。”《德国民法典》第321条也规定，因双务契约而负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。其他大陆法系国家的民法典，如奥地利民法典第105条、瑞士债务法第3条、意大利民法典第1496条均对不安抗辩权有明确规定。法国民法典与德国民法典对于行使不安抗辩权的条件的规定，代表了大陆法系各国民法典的规定的不同。以法国为代表的大陆法系国家，认为行使不安抗辩权应以对方破产或无清偿能力为条件；而以德国民法典为代表的大陆法系国家，则认为不安抗辩权的行使条件为“财产明显减少，有难为给付之虞”。也就是说，法国民法典规定的条件更加严格具体，而德国民法典规定得概括并宽松。
我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比，认为这两种制度的区别主要有两种：其一，适用的前提条件不同。大陆法系的不安抗辩权的前提是双方当事人履行债务的时间有先后之分，而默示的预期违约制度无此区别；其二，两者所依据的原因不同，即大陆法系的不安抗辩权行使的条件是一方财产明显减少或破产或不能支付；而英美法系的默示预期违约制度的适用有三种条件（见前“默示预期违约制度的法律构成”）。由此得出结论，二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辨权更利于保护交易秩序。（注：杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷，北京，法律出版社1995年10月第1版，第380页；王利明：《违约责任论》，北京，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第157页。）这种观点显然已经影响了我国正在起草的合同法。事实是否真的如此？我认为，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些方面存在差异，但制度价值是一致的。这主要表现在：（1）这两种制度均承认：在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；（2）二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务；（3）二者的救济手段基本是一致的：在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定，先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权呢？关于这一点，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。但学理认为，中止履行的这种持续抗辩状态不能永久持续，故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。（注：（台）苏俊雄：《契约原理及其实用》，台湾，台湾中华书局印行，1983年9月第3版，第147页；史尚宽；《债法总论》，1978年9月版，第567页。）而瑞士债务法第83条第2款的规定，有先为给付义务的一方当事人在对方当事人未于合理期间内，依其请求提供担保者，得解除契约。由此可见，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，我们不能以两种制度在某些方面的稍微不同而主张不能替代并主张引进之。学者所言的两种制度的不同，在笔者看来均属于微不足道：所谓“不安抗辩权与默示预期违约制度的前提不同”：不安抗辩权的产生以双方给付义务在时间上不同，而默示预期违约制度则不需要。在大陆法系上尚有同时履行抗辩权作为补充，当合同双方当事人的给付在时间上没有先后时，可适用同时履行抗辩权；所谓“二者所依据的原因不同”：笔者认为，这只是判断时所参照的因素的不同。由于英美法系判例法的习惯，使得其在判断的具体标准方面比大陆法系更加精确，而大陆法系一般规定都比较概括和原则。在这一点上，恰恰是大陆法系最容易学习英美法的地方，如果说在大陆法系不安抗辩权的原则规定下，加入这些具体的判断标准，无论是判例或学理均可赞同，而且英美法的这些标准在大陆法系法官的司法判例中也是经常考虑的因素。所以，二者并不矛盾。
四、我国民法上是否存在预期违约制度及
我国合同法是否应采用预期违约制度
对于我国民法上是否存在预期违约制度，主要是如何解释《涉外经济合同法》第17条的规定，该条规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同……。”对此，在我国学理上存在两种不同的解释。一种以我国著名法学家梁慧星教授为代表。他认为，涉外经济合同法第17条的规定，显系参考英美法上的预期违约制度。有的学者在解释此条时，认为英美法预期违约制度比大陆法上的同时履行抗辩权和不安抗辩权更为优越，因而主张严格按照预期违约制度解释，并排斥大陆法系旧有的制度。但我国现有的债法及理论，系继受大陆法系，对于债之履行有同时履行抗辩权和不安抗辩权两项制度，若将涉外经济合同法第17条严格按照英美法的预期违约制度解释，则势必与我国整个债法和理论不相协调。有鉴于此，笔者主张在解释时，应结合大陆法系的同时履行抗辩权和不安抗辩权以为解释。（注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，北京，中国政法大学出版社1993年5月第1版，第41页。）
另一种解释以我国著名的青年法学家王利民教授为代表。他认为，涉外经济合同法第17条即是关于预期违约制度的规定。（注：王利明：《违约责任论》，北京，中国政法大学出版社1996年3月第1版，第146～147页。）其理由就如人民大学博士生杨永清先生所言：如将第17条解释为不安抗辩权，则不安抗辩权已不是真正意义上的不安抗辩权，因为真正意义上的不安抗辩权行使的条件之一是双务合同之一方当事人依约有先为给付的义务。这种任意改变不安抗辩权性质的作法为前者所不能赞同。在向社会主义市场经济转移的过程中，将第17条解释为预期违约也是我国民法与国际公约接轨的一个有益的尝试，值得赞同。（注：杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷，北京，法律出版社1995年10月第1版，第385～386页。）
我认为，梁慧星先生的解释是符合逻辑和大陆法系的体系的。即使是主张按照预期违约制度解释的学者也承认，该条规定与英美法系的预期违约制度不同，因为它没有规定合同解除权。（注：杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷，北京，法律出版社1995年10月第1版，第383页。）认为如果将第17条解释成为不安抗辩权就会改变不安抗辩权的性质，这种说法显然是离开了大陆法系民法体系。如果一方不负有先为给付的义务，他就没有必要行使不安抗辩权，而可以同时履行抗辩权得到救济。关于法律的解释，我国台湾著名学者王泽鉴教授在针对台湾学者任意直接引用英美法的概念解释台湾《动产交易担保法》的情形而发表的意见意味深长：中美两国关系密切，交易频繁，法制受其影响，毋宁为必然趋势。此种现象自比较法及社会法学观点言之，实饶趣味。就法律解释而言，条文之疑义，固应比较参考美国动产抵押法等相关法制，籍以阐明真义，弥补其缺漏，唯不可拘泥于英美法上的概念用语。且不可以美国法有某项规定或某种学说，或某类判决，而在适用我国法律之际，必辗转解释，强其必同。反之，应经由解释之途径，将美国法之概念用语，纳入我国既有的法律体系，使之与现行法之概念用语相契合同。盖法律为一有机整体，部分应与整体调合，始能实现其规范功能。我国法制继受外国立法例者甚多，并有与日俱增之势，若个别法律之基本概念，皆因循其所经受国家的法律理论，而不设法使之与整体相调和，融为一体，则法律秩序之崩溃，可计日而待也。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，第170页。）虽然有人认为王泽鉴先生的这种结论有些危言耸听，（注：杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷，北京，法律出版社1995年10月第1版，第386页。）但任意在我国现有的法律体系内以任意解释的方法将一种英美法制度作为独立制度而引进，会引起概念及法律体系上的混乱，则非为言过其实。
我国新起草的合同法草案第四稿已明确将英美法系的预期违约制度引进，而该合同法草案同时规定了拒绝履行制度、同时履行抗辩权与不安抗辩权制度。笔者认为，我国既是继受大陆法系民法体系，而在大陆法系现有的体系框架内，英美法系之预期违约制度所针对的问题完全可以得到适当的救济，故没有必要将英美法系的预期违约作为独立制度引进。但是，在规定不安抗辩权的行使条件时，可以参照英美法的有关判断标准，以利于实际操作。
