善意取得的构成要件
发布日期：2004-02-17 文章来源： 互联网
善意取得制度，是物权法中的一项重要制度，善意取得是物的所有权及其他权利的一种特殊取得原因。善意取得，又称即时取得，依通常的说法，是指动产占有人以动产所有权的转移或其他物权的设立为目的，将动产交付于善意第三人时，即便动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的法律行为，原动产所有人不得请求第三人返还，而只能要求让与人返还不当得利或赔偿损失。分析其构成要件，主要有以下几点：
一、受让人须基于法律行为从让与人处取得财产
若受让人非基于法律行为而受让动产的占有，未具有合法取得权利的信念时，不发生善意取得。对于当事人因先占、继承、遗失物拾得、埋藏物发现、盗窃、抢夺、抢劫而取得财产等非交易行为即事实行为的情形，都不能适用善意取得制度。善意取得制度的宗旨在于保护交易安全，因而只有在受让人与让与人之间存在交易法律行为时，才发生善意取得问题。德国民法将第932条“无权利人的善意取得”规定在“让与”目下，并明定受让人得因第929条“合意与交付”规定的让与成为所有人，即表明了这一见解。此外，瑞士民法第714条第2项，我国台湾地区民法第801条，都做相同的要求。前引《美国统一商法典》和《英国货物买卖法》的规定对此点表述得更为直率。而仅在受让人因买卖、互易、出资、赠与、消费借贷、清偿债务、拍卖以及其他以权利的移转或设定为目的的法律行为取得财产的，才可以适用该制度。既然强调受让人与让与人间须存在交易行为，则当受让人与让与人在经济上属于同一民事主体时，如因公司的合并而取得动产所有权，或法人与法人分支机构间，公司与其分公司间，同一法人的分支机构间的财产流转行为，都不能适用善意取得制度。
受让人通过交易行为从让与人处取得财产，有两个问题值得注意：
第一、交易行为是否须有偿取得？对此，其他国家和地区的立法、学说对此意见不一，亦不是十分的明确，但一般强调须为交易上的继受取得。在英美法系的代表国家英国和美国，在《1893年货物买卖法案》和《统一商法典》中对此的规定是受让人的财产取得当然为有偿取得。现施行的《俄罗斯联邦民法典》第302条第2项仍保留前《苏俄民法典》第152条的规定，即：“如果财产系从无权转让的人那里无偿取得的，则所有人在任何情况下均有权要求返还该财产。”［1］而《德国民法典》第932条第1项第1款关于动产善意取得制度的一般规定中并无受让人须有偿取得的规定，从而表明了受让人无偿取得动产时，亦可适用动产善意取得。但为了平衡原所有权人和无偿取得人的利益，在受让人无偿取得动产时，适用该法典第816条第1项第2款，即无偿受让人作为因无权处分行为而直接收受法律上利益的人，应向所有权人承担返还不当得利的义务。我国台湾地区民法在受让人系无偿取得时，也承认动产善意取得的适用。史尚宽先生认为“占有取得，无须为有偿。”［2］但对于所有权人的对无偿受让人的不当得利返还请求权，各学者存在颇多争议。我国大陆学者对以上问题也存有分歧。一种观点认为，如果受让人无偿取得财产，则不能通过适用善意取得制度取得财产权利，原权利人得要求其返还原物，（暂且称为否定说）。［3］该观点的主要理由在于有偿与否的取舍涉及到原所有人与善意受让人的利益平衡问题，认为善意取得制度是以牺牲原所有人利益为代价来保全受让人的利益，实为一种不得已而为之的选择，因此必须慎重使用。［4］而从利益角度看，将无偿取得财产返还，也不会对善意受让人的利益造成损害，相反，如不返还，将会使原权利人的利益遭受单方面损失。［5］另一种观点则认为有偿受让并非善意取得的要件，即使是无偿受让，受让人也可因善意取得制度的适用取得财产权利。（暂且称为肯定说）。
有论者认为我国未来立法应采取如下制度设计：在受让人无偿取得财产时，并不当然发生动产善意取得制度的适用，所有人享有所有物返还请求权，但同时赋予受让人相对于所有人的先诉抗辩权，在所有权人就无处分权人的财产依法强制执行仍不能补偿其损失前，得拒绝财产的返还，一旦无处分权人能够补偿所有人的损失，无偿受让人即可取得财产的所有权。［6］笔者认为该论者的观点综合各国立法，吸取其合理的法律理念，充分考虑了交易行为中的有偿、无偿情形，设置例外类型，对均衡善意取得制度中原所有人和受让人利益，不失为一个合理的设想。
第二个值得注意的问题是：受让人与让与人之间的交易行为是否须为有效行为？对此学者亦有不同的见解。台湾学者史尚宽先生认为交易行为（如买卖合同）的有效，是善意受让人主张适用动产善意取得制度的前提：“须有有效之原因行为。受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律事实，必须客观存在，假如无权原之瑕疵，其占有人应即可取得其动产上之权利，从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状回复之请求，不得主张善意取得之保护，而拒绝占有物之返还。……”［7］王泽鉴先生则持不同的意见，认为动产的善意取得不以交易行为的有效为要件。近有论者认为，鉴于善意取得的性质为原始取得，则法律宜直接规定第三人善意的情况下其与无处分权人间的行为效力不因无权处分的事实而受到影响，也就是说，即使权利人不予追认且无处分权人事后不能取得处分权，无权处分行为也确定地发生效力，以便更充分地体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立场。［8］笔者认为，由于我国民法并不承认物权行为的独立性和无因性，我国现行法律关于物权变动系采债权形式主义（亦称意思主义与登记或交付之结合），既不要求物权变动须有物权合意，也不承认物权变动的无因构成，从而在债权形式主义的物权变动模式之下使得动产物权的变动系于债权行为和交付行为的合力（在动产抵押权是系于债权行为和登记行为的合力或单独系于债权行为之力）。善意取得制度中，善意受让人动产权利取得的性质系基于法律所确定的，则受让人的善意可以补正无权处分行为效力的欠缺，从而使无权处分行为例外地成为有效行为。因此动产善意取得制度的适用必须以有效交易行为的存在为前提。该交易行为的生效是由受让人的善意对无权处分行为的效力补正而导致的结果。因此有效与无效的争端实际不复存在。如果存在有其他致使法律行为无效、被撤销的因素，如交易行为因欺诈、胁迫和乘人之危等因素而发生，或行为人缺乏相应的行为能力，则善意受让人无法取得动产权利，此时无善意取得制度的适用。且此时，相对于善意受让人而言，无论让与人是主张占有的返还，还是有处分权人也主张返还的，为保护其利益，应承认有处分权人优先受返还的权利。一旦受让人在明知财产真实归属的情况下，仍向让与人返还的，应就因此给有处分权人造成的损失，与让与人承担连带赔偿责任，其请求权基础系侵权责任。有处分权人自受让人处受让财产返还的，若有处分权人对让与人就财产尚存有未履行完毕的合同义务时，可依损益相抵原则处理双方的利益分配。当受让人与让与人之间的交易行为可撤销时，也不能产生善意取得的效果。
在善意取得制度中，原权利人与让与人之间的法律关系无效，则不影响受让人对所受让的财产的善意取得。
二、让与人须为无权处分财产的占有人
在善意取得中，让与人必须是无权处分财产的占有人。这一条件包含二个含义：一方面占有人须为财产的占有人。这里所指的财产通说一般认为系动产，认为只有动产的占有人才有可能将占有的动产转移于第三人，此为发生善意取得的前提。而占有不以直接占有为限。间接占有，辅助占有，甚至瑕疵占有，均无不可。另一方面，让与人须没有处分财产的权利。若让与人为有处分权人，如所有权人的代理人、行纪人、失踪人的财产代管人、遗产管理人或遗嘱执行人对管理的财产或遗产、破产管理人对破产企业的财产，均有程度不一的处分权，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，因此无法适用善意取得。
让与人为无处分权人，含以下几种情形：
1、让与人无处分财产的所有权。其中包括
1）让与人本来就无处分财产的权利，例如让与人仅是财产的承租人、保管人、借用人、受寄人或是保留所有权买卖的受让人等；又如不动产所有权转让中，其效力所及的动产从物的所有权依从主物。如果不动产已办理所有权转移登记，即使该动产从物尚未交付买受人，但因主物处分行为的效力及于从物，出卖人已丧失从物的所有权，故对于该从物而言，出卖人属无处分权人。
2）让与人本有处分权，但嗣后因各种原因又丧失了处分权。例如让与人以受让财产的所有权或其他权利为目的受让财产后，其与对方当事人的行为被确认为无效或被撤销的。因法律行为的效力自始归于无效，从而使让与人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。
以上这两种情况，均应承认得以适用善意取得制度。但应注意，后一种情况，在承认物权行为独立性和无因性的国家和地区，认为作为物权行为独立性和无因性的当然推论，债权行为的无效或被撤销，不影响财产权利的取得，即债权的原因行为与结果是区分开来的，此时让与人已取得财产权利，并非无处分权人，因此不发生善意取得问题。
2、让与人无处分权，即其无为他人或代他人以自己名义处分标的物的权利，若以标的物的所有人本人名义处分标的物则为表见代理的问题。［9］又如在“二重买卖”中，所有权人将其物的所有权依指示交付方式移转于买受人后，再将该动产现实交付于其他买受人以移转其所有权的，让与即属无权处分。此情形亦得适用善意取得。
3、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条的规定，共有人中一人或数人未经其他共有人同意而为处分时，其处分权也有欠缺，亦属无权处分，根据立法意旨，此类情况应可适用善意取得。
4、所有权人成为无处分权人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制或具有物权效力的限制情形，例如所有人的财产被查封、扣押后，所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。此种无权处分因其处分权已受到强制，违反此强制形成的交易关系无效，受让人即使善意，也不能适用善意取得制度。
以上“处分”特指法律上的处分，如出卖、出质、设定抵押、赠与等情形。而不包括生活资料的消费和生产资料的消耗等事实处分行为。无权处分行为虽具有违法性（未经权利人授权或同意），但在法律效力评价上不属绝对无效的民事行为，而是效力待定的民事行为，其法律效力取决于原权利人是否追认该处分行为和无处分权人事后能否获得处分权两个因素。我国《合同法》第51条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，在动产财产已交付且买受人受让该动产财产出于善意（假定同时符合其他构成要件），则发生善意买受人依善意取得制度取得动产所有权的法律后果；但从合同法的角度来看，权利人尚存在着追认该无权处分行为和不予追认的可能性。如果权利人不予追认甚至否认，则该无权处分合同依法无效，发生返还财产和赔偿损失的法律后果，买受人即使善意且实际受让该动产也不能取得所有权。［10］在此则发生善意取得与无权处分的法律竟合问题。大多数学者认为，应优先适用善意取得的规定，善意受让人取得动产所有权得对抗权利人的拒绝追认甚至否认。
笔者也同意这一观点。其理由在于：第一、符合现代民法着重保护财产交易安全的法律理念，有利于财产的安全流动，不至于因权利人的否认而使已完成的交易归于无效，损害双方的交易信心；第二、最大限度地发挥善意取得制度维护交易安全的法律功能；第三、从法律构成要件来说，善意取得的适用远远严格于无权处分，因而可以把善意取得看作是法律在无权处分具备特殊要件时作出的特别规定，所以，在特别规定与一般规定发生竟合时， 理应适用法律的特别规定。同样，在无处分权人以他人的动产无权出质和无权留置而权利人又不予追认的情况下，也应优先适用担保物权善意取得的规定。
三、交易标的物须为自由流通物
因为动产的公示以占有为原则，登记为例外。所以世界上绝大多数国家的民法都规定善意取得的财产必须为动产。法国民法第2279条第1款明文规定“对于动产，占有有相当于权利根源的效力。”我国台湾民法典第801条的规定“动产的受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无转移所有权之权利，受让人仍取得其所有权。”其他国家和地区的民法也有类似规定，以限制善意取得制度得适用的财产范围。传统看法上善意取得以动产为限，但动产的具体范围如何，理论上不无疑问。一般认为有下列几种认识：
1、法律禁止流通的财产，如国家专有物资、爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，以及如上所论及的依法查封的财产，亦属于禁止流通物，不能进入流通领域，即不能在市场上交易，此为强制性规定，不以当事人不知而免责，因此不能适用善意取得制度。但对于法律限制流通的财产，若通过法律规定的部门或流通渠道进行交易，则应适用善意取得。否则交易行为无效，不能适用善意取得。如国家文物收购单位对文物的收购，就应适用善意取得制度。
2、货币和无记名证券，视为一种特殊的动产，谁持有货币和无记名证券，即成为货币和无记名证券所记载的权利的所有人，因此也可适用善意取得制度。对此《德国民法典》、《瑞士民法典》第935条均有明确的规定，我国应可借鉴。车票、船票及电影票等也可适用。但记名有价证券因其所记载的权利属于特定的人，不能依单纯交付而转让，只能通过背书或过户的方式予以转让，因此原则上不得适用善意取得。
3、对于采登记对抗主义的动产，如我国《海商法》第9条规定的船舶，受《担保法》调整的抵押人的交通工具以及航空器等，视为不动产不转移占有，以登记而不以占有为公示方法，受让人误信动产占有人为有处分权人缺乏合法依据，在此情况下不适用善意取得制度。但因登记错误而受让人相信登记记载的权利人（即登记名义人）善意受让的财产，则应依照登记的公信力原则，准用不动产的善意保护。
4、不动产的出产物是否适用善意取得，应依具体情况而论。在其尚未与不动产分离时，为不动产的组成部分，自然无法适用，一旦其与不动产相分离，即成为动产，因此应有善意取得的适用。如收获的庄稼、砍伐的树木等。
5、依证券所表彰的动产如仓单、提单或载货证券等物权证券所表彰的动产，此种以物权证券所表彰的货物，可为善意取得的标的物。例如，仓库营业人或运送人未依证券即将货物让与他人，受让人如为善意，得取得该货物的所有权。［11］四、受让人善意受让财产的交付
该要件包含两层含义。
（一）受让人须为善意
受让人只有在善意受让财产交付时，方有善意取得制度的适用。
1、何谓善意？“善意”一词，最早源于拉丁文bonafides，意为“不知情”，在罗马法上即有适用。近现代民事立法大多在以下二种意义上使用“善意”一词：一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；一是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，依学者通说，善意取得的“善意”系在后一种意义上使用。
关于善意的确定，在理论上有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张，前者要求受让人必须有将让与人视为所有权人的观念，后者则要求受让人不知或不应知让与人为无处分权人即可。由于“积极观念说”对受让人要求过苛，因而各国大多采“消极观念说”， 德国民法典采取的就是此学说。我国学者大多持消极观念说，司法实践采取的也是这种学说。但善意与过失的关系如何，学者间存在不同的看法。一是指不知让与人无让与之权利，有无过失，在所不问；二是指不知让与人无让与的权利，是否出于过失，固非所问，但依客观情势，于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与之权利的，应认为系恶意；［12］三是认为所谓非善意，指明知或可得而知让与人无让与的权利。［13］笔者认为，善意取得固然是以保护善意受让人利益，维护交易安全为使命，但其系利益衡量的结果，并不意味着受让人可免尽一切注意义务。重大过失几同于故意，在受让人因重大过失而不知让与人为无处分权人时，仍适用善意取得制度，无疑有悖于我们通常所持的公平观念。因而，只有当受让人不知且非因重大过失而不知让与人为无处分权人时，才能认定其为善意。
2、对受让人是否善意如何认定﹖一般认为，应斟酌当事人、标的物的价值及推销方式等因素综合判定。在通常情况下，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为恶意的人提出证明，负举证责任。《法国民法典》第2268条明确规定“在任何情形下，占有均推定为善意，主张恶意者，应负举证责任。”但由于善意只是受让人受让财产时的一种心理状况，这种心理状况往往难为局外人所知晓，因而，为兼顾原权利人利益，在让与人和受让人之间的交易，存在以下足以令一个正常人生疑的情况时，受让人仍径行受让的，应采善意推定的例外，由受让人举证证明自己为善意且无重大过失，否则推定其为恶意。这几种情形包括：1）受让人受让物品的价格，与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较，过于低廉；2）让与人是身份可疑的人，或者在交易时行踪可疑，拒不透露物品的来源；3）受让人与让与人之间关系密切，有恶意串通可能；4）其他依受让人的知识和经验足以发觉让与人有可疑情况的情形。
3、善意的准据时点
善意的准据时点，指确定受让人是否善意的具体时期。对此，学说一般认为，以动产交付时为善意即可。对此，受让动产占有交付的情形不同，将导致善意的准据时点认定的差异。在现实交付的情况下，指受让人在交付的当时为善意；简易交付，指让与合意之时，受让人为善意；指示交付，则指受让人取得间接占有或取得返还请求权之时；所有权之让与附停止条件的，为维护交易安全，以物交付之时作为准据时点。而占有改定是否得适用善意取得，学界有争论。这个问题在下面另行论述。
4、善意的受保护范围
1）受让人为善意，系指其不知让与人为无处分权人而言，若受让人误信无民事行为能力人或限制民事行为能力人为完全民事行为能力人时，则无适用善意取得制度的余地。因为依我国《民法通则》第58条第1、2项的规定，无民事行为能力人实施的或限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事行为无效。但若受让人在受让标的物后，再行转让的，对于后一交易行为的善意受让人，有善意取得制度的适用。若受让人误信无权代理人为有代理权人，而受让财产的，为表见代理问题。
2）善意第三人须不知物的占有人无处分权。若第三人误信物的占有人以外的人为有处分权人，不能适用善意取得。受让人由其代理人代理进行交易行为的，则应区分委托代理、指定代理和法定代理而论。对于委托代理，本人及代理人二人中有一人为恶意，即不能适用善意取得。对于指定代理和法定代理，依我国《民法通则》第12、13、14、16、17条的规定，指定代理和法定代理中的本人为意思能力有欠缺的人，因而此时的善意应就其代理人而作出判断。
5、对让与人是否要求善意？对此，一般看法是善意乃就受让人而言，与让与人是否善意无关。［14］（二）受让人必须已受动产之交付
动产的交付有现实交付和观念交付之分，观念交付又有简易交付、占有改定和指示交付三种。在现实交付及简易交付场合，依我国《民法通则》第72 条第2款的规定，以及《担保法》第33条、第63条第1款、第82条的规定，除动产抵押权外，受让人欲取得质权、留置权都需受让动产的交付，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，这是没有疑义的。在以指示交付作为财产交付的场合下，让与人将所有物的返还请求权让与给受让人时，受让人便可取得财产权利。
在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交付时，让与人仍依其与受让人之间的约定直接占有动产，受让人为间接占有人。此时，能否径行适用善意取得制度，使受让人取得所有权，尚有争议。学说中有五种主张。即肯定说、共同损失分担说、折衷说、否定说以及类型说。
各说众说纷纭，从各国立法来看，德国民法持否定见解，《德国民法典》第235条规定“依第930条（占有改定）虽不属于让与人，如此物由让与人交付于受让人，受让人成为所有人，但受让人在当时为非善意者，不在此限。”可见，只有当让与人将动产交付于受让人时，善意的受让人才能取得动产所有权。而瑞士民法、我国台湾地区民法则认为依占有改定而交付时亦可取得财产所有权。
笔者认为，占有改定不发生善意取得效力。理由在于：1.动产的善意取得制度是基于占有的公信力来维护交易安全的信赖基础。这种占有必须是直接的，易于识别判断的，而非观念上的，难以识别判断的占有。在占有改定的场合，善意受让人从未取得物的直接占有，仅取得间接占有，人们几乎不可能从占有的表象来判断所有权的归属，因此难谓其具有占有公信力。2、善意取得制度的目标之一，是意在通过维护交易安全，使受让人取得物的所有权，从而实现物尽其用原则。这一制度的确立反映了物权制度从重“所有”到重“利用”的发展轨迹。在采占有改定进行交付时，这一价值目标自然无从实现。3、善意取得制度的存在的依据之一，系与受让人相比，原权利人可以对让与人施加更有力的影响，以防止非正常利益变动的发生。而采占有改定进行交付时，受让人与让与人之间可约定仍由让与人直接占有动产，说明受让人与原权利人，对外观事实均给予一定的原因力，都对让与人寄与了同样的信赖，法律不应在权利的变动上厚此薄彼，而应强调回复所有权的法则，保护真正的原权利人。4、以占有改定作为交付方式，让与人完全可以再对动产进行多次无权处分，出现重复转让的情况，据此产生一物两权的混乱现象，而在受让人受现实交付之前，让与人再行转让的受让人，也主张动产所有权时，何者利益优先，难以抉择。笔者主张占有改定方式交付动产不能成立善意取得，但并不否认占有改定这种观念交付方式的价值，更不能借此否认让与担保制度的合理性。
