营利性不是肖像权的侵权构成要件，未经本人同意使用其肖像的行为不属于正当使用，该行为应定性为侵害肖像权。
案情
向剑波系四川省成都航天中学高96级2班学生，1996年高中毕业升入北京大学生命科学学院医预科专业学习，后进入中国协和医科大学学习临床医学。2003年，航天中学通过翻拍其保存的高96级2班毕业合影照，制作出原告个人头像照片。6月13日，航天中学在《龙泉开发报》辟航天中学专版，在学生篇中使用其制作的向剑波及其他升入北大、清华的航天中学学生照片8幅。同版刊登了《成都航天中学2003年招生细则》，载明初中新生非航天系统内职工子女者三年共收取借读费7200元，初中实验班新生三年共收取借读费1万元，对区内中考成绩低于航中统招线的高中新生适当收取调剂生费，区外中考成绩低于省重点中学录取线的高中新生，按每差1分300元的标准收取调剂生费。2004年4月22日，航天中学在其网站相关网页发表其制作的向剑波个人头像。此外，航天中学还在学校校门外的《航天中学部分精英学子风采（一）》宣传橱窗使用其制作的向剑波及其他升入北大、清华的航天中学学生照片9幅。
向剑波诉称，航天中学不经本人同意，就将原告肖像多次、多处用于其效益丰厚的招生宣传，明显、严重地侵害了原告的肖像权，请求法院判决被告航天中学停止侵害，在报刊、网站、宣传橱窗公开道歉，赔偿原告精神损失费2万元、其他损失3500元。被告航天中学辩称：学校对向剑波头像的使用是健康向上的，是对社会有益的，并没有对学生造成伤害，于情、于理、于法皆无可非议。民法通则第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”上述规定表明，侵害肖像权责任的构成，应看肖像的用途是否以营利为目的。航天中学作为四川航天技术研究院举办的公益事业单位，并非营利性质的单位，其使用向剑波肖像的目的是激励更多的学生努力学习、鞭策向剑波珍视荣誉向更高目标迈进，使用向剑波肖像不是以营利为目的。因此，航天中学的行为不构成侵权。请求人民法院依法驳回原告向剑波的诉讼请求。
判决
2004年9月16日，成都市龙泉驿区人民法院根据民事诉讼法第一百二十五条第一款、第一百二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一、二款、第四十一条，民法通则第一百条、第一百二十条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决如下：一、被告航天中学停止对原告向剑波肖像权的侵害，并在本判决生效后二日内向原告向剑波书面赔礼道歉。二、被告航天中学在本判决生效后二日内赔偿原告向剑波精神抚慰金3000元。三、驳回原告向剑波的其余诉讼请求。
宣判后，双方均表示服判。
解析
本案中，对被告使用了原告肖像且未征得原告同意的事实，双方当事人并无争议。从形式上看，双方诉争焦点在于：1.被告的使用行为是否有营利目的；2.被告的使用行为是否侵害了原告的肖像权。从法律适用的角度看，双方争议的实质在于营利性是否是侵犯肖像权的构成要件。
肖像权作为自然人专属的一般人格权，固为现代各国民法所确认，应受保护自不待言。同时，基于尊重主体价值之需，鼓励自然人除可依法自行利用支配其肖像权外，还可许可他人使用其肖像权，以实现其精神利益与物质利益的充分利用。然则在二者之间如何划界，使两相俱宜，则不无歧义。营利性是否是区别合理使用与不合理使用的界限，这主要取决于对民法通则第一百条和最高法院相关司法解释的不同理解和解释。
查民法通则第一百条，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”目前无论在学界还是在实务界，都有人主张营利目的是侵害肖像权的构成要件。持此种观点者认为，该条内容可以换一种句式来表述，即“公民未经本人同意，得以非营利为目的使用公民的肖像。”由此，第一百条实际上明确了营利目的是区别合理使用与不合理使用的界限，是侵害肖像权的构成要件之一。依此，本案被告的行为系公益性质，不具有直接的营利性，其行为属于合理使用，并未侵害原告的肖像权。
应当如何正确理解和解释该条规定？其真实含义果真是在于明确营利目的是肖像侵权的构成要件吗？实际上，在明确该条规定的真实含义之前，我们需要从立法技术的角度认真审视该条规定的属性和意图。换言之，对该条的解释不能简单地拘泥于字面含义，其解释方法也不能满足于一般性的文义解释，而需要求助于体系解释、目的解释等多种解释方法。可以肯定的是，解释方法的恰当把握乃是正确处理该案的关键所在。
第一，从立法体系和规范性质来看。大陆法系成文法一般将规范分为授权性规范、强制性规范和禁止性规范。民法为规定私权之法，其对权利的规定又可分为权利属性规范和侵权构成规范。从民法通则第一百条中得出营利目的是侵害肖像权构成要件的结论，其前提是认为该条规定系侵权要件的构成规范。查民法通则的立法体系，民事权利与民事责任分章规定，而第一百条列于民事权利一章，并未出现在民事责任部分之中。按照大陆法系成文法的立法传统与立法技术，置于民事权利一章之中，则其意图在于明确其权利的正当性。于此而论，该条规定应属权利属性规范，称其为侵权构成规范实属牵强。
第二，从立法目的来看。该条规定实际上可以分两个层次解读：第一个层次为首句“公民享有肖像权”。这显然属于权利性规范，当属无疑。第二个层次为“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像权”，该句是首句含义的必然体现和逻辑结果，同时对首句内容进一步予以明确和补充，其目的仍在于界定肖像权的法律属性和权利主体，明确肖像权的合法使用。
第三，从形式逻辑来看。必须指出，即使在该案中不进行体系解释和目的解释，认为第一百条规定可以转换为“未经本人同意，得以非营利为目的使用公民的肖像权”的理解仍然超出了条文规定的本身含义，在逻辑上是不能成立的。对首句“公民享有肖像权”，当无疑义。对第二句“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像权”，该句实际上包括了条件要素A：“经本人同意”，结论要素B：“可以营利为目的使用公民肖像”。由此，该句命题可以表述为：“非A，则非B”，这个命题属于否命题形式。经过双重否定，该否命题还原为其原命题，即“若A，则B”，其意为“经本人同意，得以营利为目的使用公民肖像”，此句含义与条文句式含义完全相同，实无二致。相反，如果将该条理解为“未经本人同意，得以非营利为目的使用公民肖像”，条件要素未变，而结论要素已经从原来的B改变为C（可以非营利为目的使用公民肖像），故该命题可以表述为“非A，则C”，如此不仅不符合该条本意，而且违反了逻辑规律。
第四，从比较解释来看。查现代民法，并无可以不经同意而以非营利为目的使用他人肖像之规定。早期民法，如法国民法典、德国民法典、日本民法典，受制于当时社会条件，皆未直接确认肖像权为自然人的民事权利。但在其施行中，法官均通过扩大解释、目的解释等手段，明确肖像权为具体人格权而应当予以保护。进入20世纪后，一些国家的民法典对此作了进一步明确，如埃及民法典第27条、29条，越南民法典第31条，均莫不如是。
第五，从学理解释来看。尽管不无争议，但学者主流见解均倾向于认为营利性不是侵害肖像权的构成要件。另外，在学者拟议的中国民法典建议稿中，对此问题的界定也十分明确。
本案不仅审判程序合法，裁判结果妥当，案件法律关系典型，裁判判决的示范性价值尤其明显，突出体现在：
第一，注重不同法律解释方法的灵活运用。法律解释方法的重要性已经越来越突出，掌握好法律解释方法乃是公正裁判的关键所在。在该案中，审判法官对法律解释方法给予了高度的重视，判决不是简单地依照条文的字面意思来解释法律条文的真实含义，而是综合运用目的解释、体系解释方法，分析规范属性，合理确定其真实含义，体现出法官结合具体案件对法律解释方法的恰当和灵活把握，展示出较强的裁判方法能力。此案充分说明，在具体案件中，在确定相关条文的准确含义之前，法官应当对条文的立法意图、立法体系和立法技术等进行系统梳理，求得对条文内容解释之指引，方能作出合法和妥当的裁判。
第二，在准确掌握立法意图的前提下谨慎补充法律漏洞。法律中的漏洞可以说无处不在，即使再完备的法律也不能幸免。法律漏洞有两种，一是法律欠缺规定，二是规定不明确。在该案中，我们遇到了第二种漏洞，即条文含义存在不确定性。应当说明，之所以对民法通则第一百条存在解释争议，与该条规定存在立法技术缺陷及由此导致的法律漏洞不无关系。从立法技术上看，民法通则采用了民事权利与民事责任分列方式，但在民事权利一章中又规定了部分带有侵权责任构成要件性质的义务性、禁止性规范，使人难以明察立法者的真实意图和条文的具体含义，加大了法官在具体案件中进行解释的不确定性和难度，第一百条即属如此情形。对本来清晰无疑的立法意图采取如“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”的表述方式，不仅可能掩盖其本来面目，还极易导出“未经本人同意，得以非营利性使用公民的肖像”等诸如此类不无歧义的理解和解释，尽管这种理解和解释实际上是违背语言规律和逻辑规律的。
第三，倡导尊重和保护人格权的积极导向。即如卡多佐法官所言，司法判决常常是各种价值和原则角力的场所，而其中一些价值和原则将最终居于支配地位。法官的责任在于从中选择最能实现社会主流价值之最大化的裁判方案，并进行方案的进一步优化处理。在该案中，如果认定只要以非营利目的使用肖像就可以阻却违法，将在价值导向上产生严重偏颇：（1）难以保护肖像权的人格尊严和精神利益。如果不经同意即可使用他人肖像权，那么保护肖像权精神利益的立法意图如何体现？（2）可能将肖像权保护引向人格商品化的歧途。如果要求营利性使用才是对肖像权的侵害，无疑等于说人格权可以商品化、市场化。（3）客观上难以制止非营利目的的其他非法使用肖像的行为。公民的肖像权受法律保护，无论以营利或非营利目的使用肖像，必须经肖像权人同意。在此基础上，判决进一步明确了合理使用的界限，使上述结论更加鲜明服人。
第四，通过充分说理以增强判决的信服力。本案宣判后，双方当事人当即表示服判，被告当庭履行了判决义务，效果令人满意。应当承认，判决基于其强制性，相对调解的合意性而言对当事人不满的吸纳能力有所减弱。但该案法官在判决中注重说理，论证充分，结论服人，被告虽然败诉却对判决无懈可击，遂主动履行了判决义务。这表明，判决要取得好的社会效果，重视调解诚然重要，但强化判决说理，注重以理服人，同样是根本之道。（四川省成都市中级人民法院：何良彬）
