港澳基本法确立的解释模式是“一国两制”下的产物，是经验的结晶，它不仅确保了一国宪法体制的统一性与完整性，而且确保了港澳特别行政区司法权的高度独立性。认真对待与总结港澳基本法所确立的解释模式及经验，对于完善我国法律解释制度具有重要的理论意义与实践价值。

　　一、港澳基本法解释模式之解读

　　《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第158条和《中华人民共和国澳门特别行政去基本法》第143条关于基本法的解释，其文本语言表述得完全一致，即：本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

　　全国人民代表大会常务委员会授权香港或澳门特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港或澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释。

　　香港或澳门特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港或澳门特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港或澳门特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港或澳门特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港或澳门特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。

　　全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港或澳门特别行政区基本法委员会的意见。

　　此外，特别行政区行政长官根据香港基本法第48条第二项或澳门基本法第50条第二项赋予的职权，也可建议提请人大常委会解释基本法。

　　港澳基本法关于解释的规定虽然寥寥数语，但其确立的解释模式之内涵却是丰富的，笔者依据个人之基本法解释模式意义解读，基本法所确立的解释模式包含了以下七个层面的意义：

　　（1）基本法解释的法定职权由全国人大常委会行使，其他任何机关不得染指；

　　（2）特别行政区法院对基本法自治范围的条款经全国人大常委会授权而享有解释权；

　　（3）特别行政区法院在审理案件时对基本法的其他条款也享有解释权，换言之，特别行政区法院的解释范围也含盖了非自治范围的条款；

　　（4）在审理案件中凡涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港或澳门特别行政区关系的条款，法院需要解释而且这种解释影响到案件的判决，那么在终局判决前，应由特别行政区终审法院提请人大常委会作出解释，而这一解释将成为特别行政区法院判案的法律依据；

　　（5）基于特别行政区法院对自治范围外的条款享有解释权之规定，即使特别行政区法院未按照提请程序提请全国人大常委会进行解释，而自行对基本法条款进行了适用性司法解释，也视为正当。

　　（6）特别行政区行政长官可建议提请全国人大常委会解释基本法。

　　（7）全国人民代表大会常务委员会对基本法的解释征询其所属的香港或澳门特别行政区基本法委员会的意见。

　　港澳基本法所确立的上述解释的模式既不同于美国普通法院解释的模式，也不同于法国的宪法委员会或大陆法系其他国家的宪法法院解释的模式，而是由全国人大常委会行使最终立法解释权并授权特别行政区法院行使司法解释权相结合的混合模式。但这一模式又赋予了特别行政区法院近乎全部且相当独立的解释权限：所谓“全部”，是指特别行政区法院既对自治范围内的事务享有解释权，又可在审理案件时对非自治外的条款行使解释权，从而使特别行政区法院对基本法所有条款均有解释之权；所谓“相当独立”，一方面在自治范围内法院自行解释，无须提请全国人大常委会进行立法解释；另一方面，即使按照提请程序，在终审法院提请全国人大常委会进行基本法解释之前的适用性司法解释，亦不受其后全国人大常委会立法解释之影响。

　　二、港澳基本法解释模式之评析

　　港澳基本法所确立的解释模式，即符合我国宪法之架构，又尊重港澳特别行政区之制度运作，是“一个国家，两种制度”经验之结晶。

　　（一）港澳基本法解释模式是一种新型宪法性法律解释模式

　　以世界之视阈，对宪法性文件解释的模式大致可分三种式样：一是马歇尔于1803年所创设的由普通法院解释宪法的模式；二是1940年奥地利确立的由宪法法院解释宪法的模式；三是1950年法国确立的由宪法委员会解释宪法的模式。三种模式虽各具千秋，但皆适合于本国宪政之文化传统及体制发展。特别是二战结束后以及20世纪90年代初苏联与东欧国家制度的转型后，愈来愈多的国家走向了政治问题司法化的道路，无论是战后的德国、意大利、日本，还是转型后的前苏联国家及东欧国家，甚至一些发展中国家如印度、巴西、南非等，都确立了宪法司法解释的新型解释模式，这一趋势被有的学者称之为“新宪政主义”（the new Constitutionalism）。[1]港澳特别行政区基本法分别于1990年与1993年通过、1997年和1999年实施，正赶上世界新宪政主义之大潮，应当说，港澳基本法所确立的解释体制基本合乎宪法司法化之价值选择，但又具有自己的特色：（1）在香港和澳门特别行政区政治问题司法化得到了基本法的确认与肯定，港澳基本法对中国而言是法律，而对港澳特别行政区而言则是根本法，是宪法，在港澳特别行政区对基本法的解释就是对宪法的解释，而这一解释权既不在特区立法机关，也不在特区行政机关，而赋予了特区司法机关，况且特区终审法院具有一锤定音的终审司法权。所以，凡是特区内的自治事务即便是政治事务，法院皆有裁决之权，这样就充分保障了特区内政治司法化与宪法司法化的实现。因此，基本法在港澳特区实际上确立了政治司法化的价值之路。尽管它可能会受到全国人大常委会立法解释之影响，但这种影响最终依旧会转化为特区法院的司法解释，因为全国人大常委会的解释毕竟为立法解释，属于立法活动，而这种立法性解释仍需借助于特区法院的司法解释方能作司法性个案之适用。（2）基本法的解释权主体由全国人大常委会与特区法院共享，其解释权限在各自范围内共存，但全国人大常委会对基本法享有法定的最终解释权。由于全国人大常委会属于立法机关，因此，全国人大常委会的基本法解释隶属于立法性解释。全国人大常委会对基本法的法定解释权与特区法院的授权解释权是一种服从与被服从的隶属关系，是授权而非分权之关系，尽管特区法院可以对基本法自治范围内的事务自行解释，但最终的决定权仍属于全国人大常委会，换言之，全国人大常委会有权改变特区法院的授权解释；而且由于全国人大常委会是基本法的法定解释主体，它在基本法的规定内可以对全部条款进行自我解释。所以，全国人大常委会的立法解释始终制约着特区法院的司法解释。（3）基本法解释形式大致有三种：一是全国人大常委会主动解释基本法的模式，这种形式的解释既可对有关中央管理和中央与特区关系的条款进行解释，也可对特区自治条款进行解释；二是全国人大常委会根据特区终审法院或特区行政长官的提请被动解释；三是特区法院在审理案件中对自治条款或非自治条款进行解释。从理论上讲，全国人大常委会主动解释基本法属于抽象性立法解释，而其被动性解释是在特区法院审理案件的过程中并经终审法院的提请之情况下的解释则属于个案解释。

　　综上所述，港澳基本法所确立的解释模式之特色在于三个并存与统一：一是立法解释与司法解释的并存与统一；二是法定解释与授权解释并存与统一；三是抽象解释与个案解释之并存与统一。这种解释模式不同于普通法院的司法解释模式，也不同于宪法法院或宪法委员会单一解释的模式，从而构成了一种新型的宪法文件解释模式。

　　（二）港澳基本法解释的提请程序具有柔性义务与刚性阙如之特征

　　港澳基本法皆规定：如特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港或澳门特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。从该规定分析，特别行政区终审法院提请全国人大常委会解释之程序作为“应”的义务出现的，而这种构成这一义务履行的前置条件有三：一是特区法院审理案件之时、终局判决之前，这是关于时间要件；二是事关中央人民政府管理的事务或中央和特别行政区关系的条款，这是内容要件；三是影响到案件判决之结果，这是结果要件。只有同时具备了上述三个要件，终审法院才承担“应”提请的义务。

　　问题是，这里的“应”是“应当‘之义还是”应该“之义？应当与应该二词，虽一字之差，却在法律意义之诠释中具有质的差异，在法律意义上，”应当“是法律义务的判断，而”应该“则不具有法律意义，它仅是一种道德义务的判断。因此，如果将”应“解释为”应当“，那么终审法院提请义务就是法律义务，在具备了三个要件的情形下，它必须履行提请的法律义务，否则要承担相应之法律责任；倘若”应“为”应该“之道德意义，则终审法院的提请义务就不是法律义务而成为其道德义务，在此情形下，终审法院是否履行提请的义务则完全取决于其道德自律之自我约束，即使它”应“提请而未提请，也缺乏应有的制约措施以羁之。从基本法实施实践看，这里的”应“更多地赋予了道德之内涵，即使终审法院”应“提请而未提请，也不需要承担何种政治责任或法律责任。譬如1999年1月29日香港特区终审法院在香港居民内地所生子女的居留权案件中，就对涉及中央管理的事务与中央和特区关系的相关条款自行解释而未提请全国人大常委会进行立法解释。不过，一旦这样的情形出现，就引发中央与特区及社会各界之广泛争议，从而不利于特区的稳定与发展，所以，”应“之提请义务还需足够的道德考量与尊重。

　　此种情况的出现，除了与“应”之意义模糊有关外，可能还与基本法之规定有关，即特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。言外之义，特区法院也有权解释非自治条款。从基本法之规定分析，对特区法院关于非自治条款解释权的限制，除了仅仅作为一个模糊不清的“应”字外，最后还附有一个“但书”之免责情形，即“但在此以前作出的判决不受影响”。也就是说，即使终审法院履行了“应”提请的义务，全国人大常委会也作出了立法解释，但是在此解释作出之前，即便特区法院已对非自治条款进行了自我解释并将解释结论适用到了案件的判决上，该自行解释与判决结果也是成立的。这就为特区法院规避提请义务撕开了“天衣之缝”。

　　由此可见，基本法实施的稳定性在很大程度上取决于全国人大常委会与特区法院之间相互保持的互尊与互信之基础。然而，这种互尊与互信之基础是建立在双方自律之上的，即自治条款因特区法院解释，中央与特区关系与事务条款应由终审法院提请全国人大常委会解释，从而暴露了基本法关于解释模式之程序上的刚性阙如。笔者以为，将“应”为之提请义务明确为“应当”是为之法律义务，或许这一困境将会化解之。

　　（三）港澳基本法解释模式保证了国家宪政架构制度之统一性

　　我国现行宪法第67条规定了全国人大常委会行使“解释法律”的职权，港澳基本法皆规定了其解释主体为全国人大常委会，基本法之于特区虽有“宪法”之意义，但之于内地就是法律，所以，基本法的规定是对我国宪法关于全国人大常委会解释法律之职权的确认。由全国人大常委会作为基本法的解释主体，不仅在于我国宪法体制相衔接，而且保证一国主权下两种宪政架构制度之统一性。

　　由于在基本法的解释模式中，特别行政区终审法院的提请义务属于一种柔性之道德，加之基本法关于特区法院拥有对非自治条款的解释权，因而终审法院有可能不自我履行提请解释之义务，在此情形下就难以保证全国人大常委会对于基本法解释的最终权威性，从而有可能破坏国家宪政制度的统一。所以，港澳基本法解释模式中的关于特别行政区行政长官根据香港基本法第43条与第48条第二项或澳门基本法第50条第二项赋予的职权也可向中央人民政府建议提请全国人大常委会解释基本法之程序是该模式之不可分割的组成部分。特区终审法院与特区行政长官皆有提请解释权，但二者之权力的来源与性质是不同的：前者源于基本法的明确授权规范，其性质虽多属于道德义务，但具有一定的法律意义；而后者则源于基本法规范推定与宪政惯例，其性质只是一种建议，缺乏必然的法律意义。所谓基本法规范推定是指特区行政长官的建议提请不是来自于基本法的直接规定，而是基于特区行政长官的职权规范而推定出来的，具体而言是依据香港基本法第43条和第48条第二款与澳门基本法第45条和第50条第二款推定的。香港或澳门基本法第43条或第45条规定：香港或澳门特别行政区行政长官依据本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责；第48条或第50条第二款规定：香港或澳门特别行政区行政长官负责执行本法和依据本法适用于香港或澳门特别行政区的其他法律。既然特区行政长官对基本法的执行负有法定职责，所以凡是在特区终审法院应提请而未提请解释的前提下，特区行政长官为履行对执行基本法负有的法定职责，在其职权范围内向中央人民政府建议提请全国人大常委会解释基本法是正当的、合宪合法的。所谓宪政惯例是指由特区行政长官建议提请程序是由香港特区行政长官两次建议提请解释基本法的实践而创设的。[2]尽管基本法中未明确规定特区行政长官的建议提请程序，但上述两次建议提请解释的宪政实践却沿用了这一新惯例。

　　由特区行政长官建议提请解释基本法的情形是在两种不同的前提下实施的：第一次是在特区终审法院未自动履行提请义务的前提下进行的，第二次是在非诉情况下进行的，但不管哪种情况，都是基于特区行政长官之法定职责而提起的。所以，无论从基本法文本的体系解释还是从宪政实践之历史效果看，对保证全国人大常委会对基本法解释权的终局性和国家宪政架构制度之统一性都具有不可估量的价值与意义。倘若说，该解释模式程序之改进完善的话，那么特区行政长官建议提请程序仍然属于柔性规范，假若特区行政长官同样未行使其职责而没有提出建议提请程序，其情形又当如何呢？笔者不得而知。

　　三、港澳基本法解释模式植于内地之可能性

　　港澳基本法解释模式基本是确立了立法解释与司法解释双重解释模式机制，它融法定解释与授权解释、一般解释与个案解释为一体，既保障了国家宪政之统一，又保证了地方的高度自治。实践证明，这一解释模式是成功的。这一解释模式能否移植至内地？有多大的可借鉴意义？

　　从理论上说，由于港澳基本法是“一国两制”政制的产物，所以在内地实行一国一制的前提下，似乎没有移植这一模式的可能性。但是，笔者认为，港澳基本法所确立的解释模式仍不失为内地法律解释体制尤其是宪法解释体制所借鉴。理由如下：

　　其一，合乎新宪政主义之趋势。自美国权利宪法化与司法审查机制确立之后的两百多年以来，这一制度日益得到世界性范围的普及。其中在二战后时代的各个国家这种新宪政主义普遍建立。首先，二战后的日本于1946年、意大利于1948年、联邦德国于1949年、法国于1958年都在新宪法中确立了司法审查制度，意大利于1956年建立了宪法法院，法国于1958年创立了宪法委员会。其次，新独立的国家主要是前英国殖民地国家获得独立后纷纷完成了权利宪法化与司法审查制度的过程，如印度于1950年通过了新宪法并确立了印度最高法院的司法审查制度，此外非洲一些国家如加纳于1957年、 Nigeria于1959年、肯尼亚于1960年也确立了这一模式。再次，一些国家从权威主义通过确立权利宪法化与司法审查制度走向了民主，如南非于1993年通过了《临时权利法案》，1995年建立了宪法法院，1996年颁布了《最终权利法案》；几乎南欧新兴的民主国家如希腊于1975年、葡萄牙于1976年、西班牙于1978年以及拉丁美洲国家如尼加拉瓜于1987年、巴西于1988年、哥伦比亚于1991年、秘鲁于1993年、波利比亚与994年都将基本权利法案作为其新宪法的重要内容并确立了某种形式的司法审查制度。第四，前苏联及东欧国家转型之后普遍通过了新宪法，建立了宪法法院与违宪审查制度。即使属于不成文宪法的国家如新西兰、以色列等也走向了司法审查之路。所以，新宪政主义所倡导的人权的司法保护与司法审查制度的确立是世界宪法革命的重要内容。[3]前述，港澳基本法解释模式是一种政治与权利司法化的价值架构，符合世界新宪政主义之趋势。人权司法化之路必然是宪法诉讼之路，这是大趋势，不仅符合宪法作为最高法律效力的宪法文本要求，也符合世界宪政之价值趋向。

　　其二，既保持了中国宪政之特色，又保障了适度的宪法文本之适用性。中国宪政之最大特色是实行人民代表大会制度，立法权具有至上性，全国人大是最高国家权力机关。由全国人大常委会解释宪法，保障了人民意志的统一性与最大化的民主性；如果借鉴港澳基本法解释模式，全国人大常委会再授权最高人民法院和地方人民法院在审理案件中，自行根据案件判决之需要，对宪法条款进行作出适度解释。当然，这种授权法院解释宪法的模式，在解释的范围上可作出原则性分工，譬如宪法的序言及总纲部分予以宪法保留，只能由最高人民法院或全国人大常委会进行解释。全国人大常委会的法定解释与法院的授权解释相结合的解释模式，既保持了中国社会主义宪政之特色，又保障了宪法文本的司法适用性，使宪法迈向了法律适用的应有之路。法院适度解释宪法，不仅利于法律发现、法律解释与法律论证之完整性，避免法律漏洞、法律空缺或法律冲突问题的出现，而且利于法院与法官职能的价值之最大化的发挥。近来内地司法机关呈现出了一种司法保守主义，他们避谈宪法司法化，舍弃对宪法规范的适用，这种做法试图将具有最高法律效力的根本法束之高阁，并当作一种粉饰门面的高贵摆设，这是一种逆民主与宪法性质的思潮在司法领域的反映。试想，宪法一旦失去了适用性，公民基本权利或人权何以保障？违宪的法律法规何以审查？进而涉及“宪法有何用”之大问题。宪法的生命就在于适用，不允许被适用，何谈一国宪政之进步？即便目前在我国无法在国家层面上推行宪法司法化，那么在全国人大常委会解释宪法这一大的制度框架下，允许最高法院和地方法院在审理案件中适度适用或引用宪法条文，对我国法治与宪政建设有百利而无一害。

　　其三，将使中国更加开放与全球化。威权与民主是一对矛盾体，没有威权，民主将会一盘散沙，陷入无政府主义之中；只有威权，则使民主走向专制；因此既有威权，又有广泛的制度民主，始终是一个社会所要解决的政制问题。如果我们采取务实的实用主义姿态，在当下我国确立起适度的二元解释模式，将使中国更加开放与全球化，从而会建立一种政府权力与民主权力皆受制于宪法的权力监督与制约机制，最终将使人权、法治与宪政事业推向一个更高、更新的历史阶段。人权的司法保护，就是通过宪法司法化而实现的，没有宪法之司法化，就没有人权的司法保护；法治之法，首先是宪法，没有宪法之治，就没有法治；宪政则是以民主为基础、以自由为目的、以法治为举措的政治治理活动，没有宪法的运行，宪政即付之阙如。

　　注释：

　　[1] Ran Hirschl， Towards Juristocracy：The origins and Consequences of the New constitutionalism，Harvard university press 2004.

　　[2] 第一次是1999年居留权条款解释案；第二次是2005年特首剩余任期条款解释案。

　　[3] Ran Hirschl，Towards Juristocracy：The origins and Consequences of the New constitutionalism，Harvard university

　　press 2004，at 7-9.

　　  山东大学法学院  教授·范进学