【案情摘要】 公诉机关：无锡市北塘区人民检察院；被告人：束兆龙   2002年下半年，经无锡市北塘区改革工作领导小组办公室同意，原无锡市北塘区建筑设计研究所（经济性质属全民所有制，以下简称原设计所）进行改制工作，委托无锡宝光会计师事务所对全部资产及负债评估，确定2002年11月30日为资产评估的基准日。被告人束兆龙利用担任原设计所所长的职务便利，对改制基准日前原设计所承接的建筑设计项目合同应收款人民币1020795元，不按规定如实申报，致使无锡宝光会计师事务所在2003年6月11日提交的资产评估报告书中，对该部分资产未作评估。   2003年9月5日，经工商变更登记确认，原设计所更名为无锡市嘉德建筑设计有限公司（经济性质属有限责任公司，以下简称嘉德公司），被告人束兆龙个人投资占嘉德公司总投资25%的股份，成为嘉德公司的法定代表人，无锡市市政工程设计研究院（经济性质属国有事业单位）占10%的股份，尚余65%的股份，由另外16名自然人持有。   案发后，经无锡宝光会计师事务所对原设计所改制基准日前未按规定如实申报的部分设计项目的到账款项进行重新评估估价，并经进一步调查核实，确认该部分设计项目的净资产价值为人民币391787.78元。   案发后，检察机关从嘉德公司追缴了全部赃款并径行处理。   【裁判】   无锡市北塘区人民法院作出一审判决：被告人束兆龙犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10万元。   【法理分析】   本案的焦点在于贪污罪和国有企业人员滥用职权罪的竞合处理，以及贪污罪数额的具体认定问题，故分析本案需梳理如下线索：   前提认定：即贪污罪和国有企业人员滥用职权罪的概念和要件认定。   首先，贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的犯罪对象为公共财物或非国有单位财物。客观方面的具体表现形式分析如下：侵吞是指行为人将自已管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为；窃取是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将自己管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的监守自盗；骗取是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。   在本案中，被告人束兆龙采取的是利用其担当所长的便利，隐瞒国有资产不申报，并将其中25%的份额转归为自己所持股份，其余部分无形流失，属于贪污罪手段中的“侵吞”形式。且可看出，被告人将国有资产转归自己所有，主观上是带有据为己有、为自己谋私利的不法目的的，因而被告人构成贪污罪。 其次，滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的认定关键在于必须存在滥用职权的行为，因该行为导致了重大损失，二者缺一不可。所谓滥用职权是指不法行使职务上的权限的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。重大损失包括重大物质性损失和非物质性损失，具体认定时要结合所造成损失的实际情况、直接责任人员的职权范围进行全面分析。   在本案中，被告人束兆龙利用职务便利，侵吞国家财产，造成国家财产的巨大流失，使国家和人民利益遭受了重大损失，因而其行为也触犯了滥用职权罪。   性质认定：想象竞合犯的认定。   所谓想象竞合犯是指行为人实施了一个危害行为，同时触犯数个罪名所代表的数个性质不同的犯罪构成，但是该数个罪名均无法全面评价该行为。想象竞合犯的处理原则为从一重罪原则，是指在犯罪行为触犯的数种罪名中，选择较重的罪处罚。确定重罪之前，应对各罪按其情节分别评价，归入各罪中该行为应处的量刑档次，在此基础之上对各罪的法定刑进行比较，从而认定何为重罪。   在本案中，根据主刑重于附加刑，主刑中按死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的顺序确定重刑的标准，可知贪污罪明显重于滥用职权罪，因而对被告人的行为需以贪污罪一罪定罪处罚。   数额认定：在本案中，对贪污罪的数额认定需要注意国企改制的特殊情形，被告人隐瞒的全部合同应收账款之后都相继进入了改制后公司的账目，因而仍然受到改制后的嘉德公司的掌控，并不是全部据为己有，因而在认定数额时需以被告人最后持有的嘉德公司的股份份额25%来计算其贪污数额，而流失的65%的被隐瞒的国有资产，作为其滥用职权对国家造成的重大损失的数额计算，仅对量刑产生一定作用，但不合并作为其贪污罪的数额。   【法律风险提示及防范】   我国大举进行的国有企业改制热潮已经过去，其中存在的缺陷和弊端也随之显现，那么在今后企业的改制过程中，需要注意以下几点：   1.注意做好企业的财务管理的工作，在日常的企业运营过程中，要做好交易记录，确保出入账都有详实的记载，规范财物行为，防止出现漏记错记而给犯罪分子留下可乘之机。   2.加强企业内部监事会的运作效力，发挥其对于董事等高管的监督作用，最大限度地从源头上堵截侵吞企业资产的现象的发生。   【相关法律法规集成】   《中华人民共和国刑法》   1. ‌第382条　国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。   ……   2．第383条　对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
　　 （一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。   ……   3. 第397条　国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。   ……