原告李某为光华劳务公司职工，光华劳务公司未为原告办理社会保险。2007年11月受光华公司指派到被告机械公司从事清洁工作。2008年8月9日，赵某（无操作证）受光华公司指派到被告机械公司驾驶铲车（被告机械公司所有），赵某在操作铲车过程中，撞残原告李某，造成原告李某各项损失85000余元，原告李某及光华劳务公司未申请工伤认定，原告李某也未进行劳动能力鉴定，也未申请仲裁。现原告李某直接起诉要求被告机械公司承担赔偿责任。诉讼中，被告机械公司要求追加光华劳务公司为被告；法院同时依职权追加驾驶员赵某为被告。被告机械公司抗辩认为，原告李某系光华劳务公司职工，属于工伤，其与原告李某之间仅为劳务关系，故其不承担责任；被告光华公司及被告赵某均未到庭应诉。
【审判】审理中，原告李某认为，其是为被告机械公司服务的，在服务过程中受伤，作为受益者，被告机械公司应当承担责任；被告机械公司认为，其并未雇佣原告李某，也未与原告李某形成劳动关系，其与光华劳务公司之间签订了劳务派遣协议，原告李某与光华劳务公司之间存在雇佣或者劳动关系，故原告李某所受伤害应按工伤处理程序进行处理或者由光华劳务公司承担雇主赔偿责任，请求追加光华劳务公司为被告，同时请求驳回对其诉讼请求。
【评析】笔者认为：本案裁判的难点在于侵害人即被告赵某与受害人原告李某均与被告光华劳务公司建立劳动关系，而侵害场所则在被告机械公司内，本案是按照工伤程序处理还是按照雇佣关系或者按照一般侵权诉讼进行处理？对上述请求权，能否赋予受害人李某进行选择？
下面笔者作以下分析：
首先，关于工伤侵权诉讼与一般侵权诉讼诉权之间的选择问题。我国《民法通则》第一百零六条规定公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。作为我国民事法律位阶相对最高的法律，其效率高于行政法规、地方法规以及司法解释的规定。也就是只要存在公民或者法人侵害他人的人身和财产的行为，均应依据法律的规定承担相应的责任，而不存在侵权的性质属于工伤、一般侵权还是特殊侵权，有鉴于此，只要符合《民法通则》第一百零六条的规定，法院应当受理并依据实体法律规定作出裁判。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。从该条的表面意思看，只要受害人与用人单位之间存在劳动关系且伤害发生在为用人单位服务过程中，该伤害的处理必须按照《工伤保险条例》的规定进行处理。但我们知道，雇佣关系与劳动关系之间实际是种属关系，劳动关系属于雇佣关系中的一个方面，所以调整雇佣关系的法律规范当然适用于劳动关系；从该条文的意思看，只要符合劳动关系和工伤保险范围的，不适用《司法解释》，我们也知道，在我国较少的企业为职工缴纳工伤保险费，职工没有工伤保险，何谈享受工伤保险待遇？《工伤保险条例》虽规定了劳动者在没有工伤保险的情况下。应当享受的工伤待遇由用人单位支付。这就赋予劳动者的选择权，劳动者可以选择按照工伤纠纷行使权利，也可以选择人身伤害赔偿行使权利，鉴于我国工伤待遇与人身伤害待遇在结果上有较大差异，只有在存在较大差异的情况下，允许受害人按照自己的意愿主张权利，这才符合法律本意；同时，在处理两种待遇中，特别是对于工伤1-4级的受害人具有不同的意义，按人身损害赔偿处理时，受害人获得的是一次性的赔偿，而按照工伤待遇处理，劳动关系不终止（农民工除外），劳动者可以按月享受工伤津贴直至享受法定退休金时为止，而且工伤津贴随着国家规定的比例逐年调整，这就给予劳动者更大的选择余地，如果劳动者选择了按照人身损害赔偿的途径主张权利，人民法院应当支持，特别是劳动者在用人单位未申报工伤，劳动者也超过工伤申请时效的情况下，更要及时受理及时处理。
其次，本案在原告李某不愿按照工伤待遇处理的情况下，作为雇主的被告光华劳务公司应当对原告的损失承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中的第三人赵某，也系被告光华劳务公司职工，其也同样受雇于被告光华劳务公司，即使被告赵某存在过错应当承担原告李某的损失，该损失也应由其雇主承担，因为其从事的工作是履行被告光华劳务公司指派的工作，被告光华劳务公司依据司法解释的规定向第三人追偿，就出现了自己向自己追偿的结果，故被告光华劳务公司承担赔偿责任是理所当然。
最后，关于被告机械公司是否承担责任问题。笔者以为，被告光华劳务公司、被告机械公司及原告李某之间属于典型的劳务派遣关系，《劳动合同法》第九十二条规定……。给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由于被告光华劳务公司未为原告李某办理工伤保险，以致原告李某不能享受从工伤保险基金中获得相应的工伤待遇，被告光华劳务公司存在侵害原告李某的合法权利，故光华劳务公司应当承担责任，被告机械公司应当与被告光华劳务公司承担连带责任。
关于本案，笔者认为，原告李某具有选择权，即可以依据《民法通则》直接起诉侵权人或雇主要求其承担责任；也可作为劳动争议中工伤待遇纠纷案件进行处理。如果按照一般侵权进行处理，作为雇主的被告光华劳务公司应当承担赔偿责任，在其承担责任后，可依据劳务派遣协议的约定向机械公司进行追偿，被告光华劳务公司也可依据其规章制度对赵某作出处理或依据赵某过错进行追偿。如果按照劳动争议案件处理，首先原告李某应当申请工伤认定与进行劳动能力鉴定后申请仲裁，如不服再向人民法院起诉，此时机械公司应当作为被告按照《劳动合同法》的规定与被告光华劳务公司一起承担连带赔偿责任。如果不具备前述条件，原告李某以劳动争议诉讼，法院将不予受理。
经过法庭释明，原告李某认为起诉要求被告机械公司承担责任，其举证难度大，而且承担的败诉风险较高，故主动撤回起诉，同时申请工伤认定，按照工伤待遇纠纷处理程序进行。（江苏省扬州市邗江区人民法院：徐小年）
