比较广告之法律问题探微
发布日期：2004-02-20 文章来源： 互联网
英国的D.D.Raplael教授将权利分为两类，即行为权和接受权。 他同时指出，主体享有的行为权就是该行为主体有资格去做某事或者用某种方式去做某事。（注：参见［英］A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性-人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第112页。 ）作为市场行为主体的广告主依法享有以广告形式推销其所经营的商品或服务的权利。（ 注：我国《广告法》第2条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”）市场经营者以广告形式推销自己经营的商品或者服务，是市场经济发展的客观要求，同时也是市场经济健康运作的“晴雨表”。市场经营者要在有限的市场中占领一席之地，争得自己的销售份额，获得自己的一部分利润，就必须对自己的商品或者服务进行广告宣传，以赢得市场和消费者的青睐。同时要注意，在自由、公平竞争的市场中，独占鳌头的弄潮儿只能是高科技的新产品，不再可能有“十年一面”的老商品。例如VCD影碟机只风光了一年半载后，1998 年便开始衰退，逐渐被新崛起的CVD或者SVCD影碟机取而代之。 一种新产品要占领市场取代已为广大消费者熟悉的老产品，没有强劲的广告宣传是难以成功的。另外，广大消费者获得市场信息的渠道是狭窄的，对各个市场上的产品或者服务（尤其是同类产品或者服务）所具有的特征、性质、功能或者质量了解甚少，而广告宣传正好可以给消费者提供这种信息，从而让消费者在选购商品或者接受服务时能够作出相对有利的决定。特别是广告主所作的比较广告，更具有这样的特点。
一、比较广告的基本含义
广告一词源于拉丁语“注意”、“诱导”，具有“广而告之”的意思。实际上，广告是一种对广告受众具有强烈刺激作用和说服力的宣传形式，其目的在于促进各种社会团体或者个人广泛地进行观念与信息的交流。从宏观上讲，广告可分为非营利性的公益广告和以营利为目的的商业广告。如宣传防止环境污染、创建文明城市、提倡助人为乐、号召节约水电等公益性行为的广告就是公益广告。商业广告是以营利为目的的广告主，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务而发布的广告。商业广告最突出的也是最实质的特点就是说服消费者购买其产品或者接受其服务。
比较广告是商业广告之一种，并且已实实在在地出现在我国的广告市场上，（注：例如，“宁城老窖，塞外茅台”即为一条比较广告。）但现行《中华人民共和国广告法》（注：我国《广告法》于1994年10月27日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上通过，自1995年2月1日开始生效。）没有直接使用比较广告的概念。比较广告是指广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者服务与同业竞争者的公司、产品或者服务进行全面或者某一方面比较的广告。（注：参见菲律宾广告委员会1991年制定的《广告职业标准法》第3条第14项的规定。 ）与一般的商业广告相比，比较广告不仅能够给广告受众传递关于其商品或者服务的一般信息，而且能够告诉广告受众关于与广告主具有竞争关系之经营者的比较信息。这种比较信息若真实、客观，而且可被证实，尚无可厚非；否则，就可能给其他的竞争对手造成损害或者构成不正当竞争。
世界上（尤其是欧盟）一些国家，如西班牙、德国、法国等，都明文禁止比较广告，（注：《西班牙广告法》规定：“比较性广告属于不实广告，它没有以产品或者服务的基本特征、相近似特点以及客观上可展示的特征为依据。”）而有些国家和地区则允许比较广告存在，只是法律给予了某些限制。美国联邦贸易委员会认为，比较广告既能鼓励竞争又能给消费者提供更多的信息，因此予以支持。
在我国社会主义市场经济的运作过程中，比较广告也会越来越多。因此，从市场经营者、消费者以及其他相关主体的角度考虑，我们应尽快对由比较广告产生的若干法律问题进行研讨。
二、比较广告合法标准分析
有关资料表明，比较广告几乎占美国广告的1／4，而且呈上升的趋势。（注：参见IP ASIA 3 September 1992#7. ）但由于比较广告直接或者间接地涉及到与广告主具有竞争关系的其他市场经营者的公司、产品、服务或者商标等对象，因此，法律要求比较广告除了应当符合《广告法》等法律、法规对一般广告的标准外，还必须符合自己的标准。亚洲的韩国、菲律宾、印度等国以及我国的香港特别行政区几乎都有关于此类规定的法律。
（一）一般广告应遵守的基本原则
1.公平原则。1937年通过的《国际广告行为准则》第1 条明确规定：“任何广告不得有违反通行的公平标准的声明或陈述。”这一规定基本上可以作为“公平原则”的国际法依据。公平原则也是我国《广告法》规定的基本原则之一。（注：参见我国《广告法》第3条。 ）根据我国《广告法》及相关法律、法规的规定，公平原则具有以下三个方面的内容：（1）从商品购买者和服务接受者的角度看， 广告对其有直接的或者潜移默化的影响。若广告主、广告经营者或广告发布者（以下将他们统称为“广告行为主体”）利用虚假的、引人误解的广告欺骗或者误导广告受众或者消费者，诱导广告受众或者消费者购买其产品或者接受其服务，该广告行为主体的行为就是违反公平原则的行为。广告受众或者消费者之所以易于被误导或诱导，其主要原因在于广告受众或者消费者与广告行为主体在市场信息资源方面具有明显的不平等性，而且前者的市场信息资源主要来自后者。（2 ）凡参与广告市场竞争的广告行为主体，都应当依照同一规则从事广告活动，严禁广告行为主体利用其优势，采用任何非正当的或者不道德的手段进行不公平竞争。诸如利用回扣、贿赂等手段承揽广告业务；或者利用自身优势垄断广告市场，阻碍他人参与广告市场的公平竞争等。（3）在广告活动中， 广告行为主体应当平等地享有权利和承担义务，不允许任何广告行为主体只享有权利而不承担义务；也不允许某些广告行为主体利用自己的优势地位，强迫交易对方放弃其依法享有的权利。
2.真实、合法原则。我国《广告法》第3 条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”这一规定是广告“真实、合法原则”的法律依据。该项原则实际包含两个方面的内容，即“广告的真实性”和“广告的合法性”。广告的真实性，从正面讲，就是要求广告主在广告中提出的任何主张和陈述都是客观真实的，其所依据的数据、资料都是可以证实的，其所援引的依据和证据都是合法有效的；从反面讲，就是任何广告不得通过直接或者间接说明的方法，或者通过省略、含糊或夸大的方法误导消费者，也不得利用过时的研究成果或者滥用科技资料，让广告受众误认为其广告的主张或者说明是真实的。广告的合法性，是指广告的形式和内容都必须遵守法律和行政法规的规定，不得违反公序良俗或者损害他人利益。广告的合法性，又可分为广告内容的合法性和广告形式的合法性。
3.诚实信用原则。我国《广告法》第5条规定，广告主、 广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守诚实信用原则。这项原则要求广告行为主体在广告活动中应保持善意、诚实，恪守信用，反对任何形式的误导和欺骗。任何广告在设计时不得滥用消费者的信任或者利用消费者缺乏经验或者知识欠缺，弄虚作假、欺骗误导。更不得利用广告这种具有广泛影响力和说服力的宣传形式，诋毁、贬损其他经营者。
（二）比较广告的合法标准
比较广告最突出的特征是广告在广告中将自己的产品或者服务与同类竞争者的产品或者服务进行对比或者比较，以凸现其产品或者服务异于或者优于竞争对手之产品或者服务的特征、品质或质量等，但一般广告难以达到这样的效果。一般广告可以表明广告主的产品或者服务具有某种特质，却不能让广告受众充分感受出这种特质在相关行业所具有的突出价值。从这个意义上说，比较广告往往能够产生一般广告不可能具有的强刺激效应。正因为如此，比较广告除了必须遵守上述三项基本原则外，还必须符合自身应有的特殊标准。
我国《广告法》虽然没有直接使用“比较广告”这个概念，但有关于禁止进行某些比较的规定。（注：我国《广告法》第4 条第（三）项规定：“药品、医疗器械广告不得……与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较。”）此外，国家工商行政管理局、卫生部发布的《药品广告管理办法》也有此类禁止性规定。（注：国家工商行政管理局、卫生部1992年6月1日发布的《药品广告管理办法》第16条第（二）项规定：“药品广告不得含有……贬低同类产品或与其他药品进行功效和安全性对比评价”。）关于比较广告的合法标准，我国其他的法律、法规涉及的不多，但其他一些国家和地区关于这个问题的立法规定有许多是值得我们借鉴的。
我国香港特别行政区1990年1月修订的《电视行为法》第7条规定，比较广告不得含有贬低性宣传，且应当避免使用“最好”、“最成功”、“最安全”或者“使用任何包含有与其他产品进行比较的类似的未经证实的最高级形容词”。香港委任的广告代理人协会规定了包括比较广告在内的《广告标准法》实施标准。该实施标准规定，比较广告所进行的比较如果符合以下条件，就是合法的：（1）清楚、真实且可证实；（2）以平等为基础；（3）可通过研究或其他的统计证据证实和支持；（4）公平、合理且没有对被比较对象进行贬损。
印度的《垄断与限制行为法》第36条规定，比较广告不得进行虚假的、误导性的比较，也不得对其他竞争对手的产品或者服务进行贬损。
日本的《反不正当奖赏和易于误解陈述法》（以下简称《陈述法》）第4条规定，如果误导性陈述使消费者产生错误的印象， 即“认为其产品压倒优势性地优于竞争对手的产品”，那么这样的产品描述或者销售用语就是误导性陈述。法律禁止发布这样的广告，但并不禁止或者限制广告主进行的正当比较。1987年4月21日， 日本公平交易委员会发布了《比较广告指南》。该指南描述并澄清了《陈述法》的立法意图，且规定了比较广告的有效条件：（1 ）在广告中提出的主张必须能够被客观证实；（2）用于证实广告主张的数据必须给予准确并真实的说明；（3）用以进行比较的方法必须是公平的。
韩国将比较广告分为“批评性比较广告”和“寄生性比较广告”。批评性比较广告将广告主的产品与竞争对手的产品进行直接比较，以揭示出后者在质量、价格方面的缺陷，可能给被比较产品的商标造成不必要的损害。寄生性比较广告是更为精细微妙的一种比较广告，它通常不进行直接的比较，而是将广告主的广告产品与已经具有了良好信誉的产品联系在一起，借后者推销自己。 韩国《不正当竞争行为防止法》第2条规定，明确表示此种产品为彼种产品，或者在产品上或广告中所作的说明引起人们对该产品的质量、内容、生产方法、用途和数量产生误解……的行为，构成不正当竞争。
综合上述一些国家和地区关于比较广告合法标准的分析，可以将比较广告的合法标准归纳为以下5条：（1）比较广告不得对竞争对手的企业、产品、服务或者商标等进行诋毁、贬损或攻击；（2 ）比较广告所提出的主张应以已被证实的数据为基础，且该数据在广告发布时仍然是有效的；（3）用以对比的方法必须公平、合理且真实；（4）所选择的被比较对象与广告中的产品或服务必须大体属于一个类别，且彼此具有可比较性；（5 ）不得滥用消费者的信任或者利用消费者经验的欠缺和知识的贫乏，进行虚假的或者引人误解的比较。
不符合这些标准的比较广告，就会受到限制或者被禁止。
三、比较广告与商标侵权
众所周知，商标的主要功能是将不同商品生产者生产的商品或者将不同服务提供者提供的服务区别开来。一件商标的区别功能越强，其知名度也就越高，该商标所具有的价值也就越高；反之，商标所具有的价值就要低一些。《商标法》保护商标专有使用权，有利于增强商标的区别功能，或者使其所具有的区别功能不被淡化，从商标理论的角度看，导致商标区别功能淡化的主要原因有：其一，因商标所有人使用、管理或者保护不当而导致商标区别功能淡化。例如，商标所有人将其商标作价投资入股而导致其商标长期闲置不被使用，或者将其商标使用在质次价低的商品或者服务上等，都可能导致商标区别功能的淡化。其二，因他人“搭便车”而导致商标区别功能淡化。他人“搭便车”的行为，实际上是一种“寄生行为”。其表现形式是：行为人或者以广告的形式将自己经营的产品或者提供的服务与他人具有良好信誉商标的产品联系在一起，使广告受众或者消费者产生混淆或者误认，以为该行为人或其经营的产品或提供的服务与商标所有人具有某种必然的联系；或者故意钻法律的空子，在与注册商标异类的商品或者服务上注册与他人注册商标相同或者相近似的商标，在借他人具有高知名度商标的光的同时使他人商标之区别功能淡化。其三，因他人的假冒、混淆或者其他的侵权行为而导致商标区别功能淡化。
在广告中使用商标是否为商标法上对商标的使用，直接关系到比较广告是否构成对商标侵权的问题。若答案是肯定的，那么擅自在比较广告中使用他人的注册商标的广告主就可能构成商标侵权。关于这个问题，《中华人民共和国商标法实施细则》第29条第2 款已肯定“将商标用于广告宣传”是一种商标使用行为。（注：我国《商标法》第29 条第2款规定：“前款所指的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。”）因此，广告主以营利为目的，将其商品或者服务与标附有他人注册商标的商品或者服务进行比较，并显现出该注册商标，就可能构成对他人注册商标专用权的侵害。但是，如果他人的注册商标是一个常用词，而且广告主的使用也是一般意义上的，就不会构成商标侵权。例如某广告主发布了一则自行车广告，即“某某自行车是你永久的朋友”。这一则自行车广告提及“永久”这个普通形容词，不是商标，因此不构成对“永久”牌商标的侵权。如果你硬要说该广告主是为了将其自行车当成“永久”牌自行车的朋友，让人们将“某某自行车”与“永久”牌自行车联系在一起，或者暗示人们广告主的自行车与“永久”牌自行车具有相同的质量，要求广告主承担侵权责任，也就有失公允了。
香港《商标条例》第27条第1款第2项规定，商标侵权行为包括在广告中在注册登记的商品上使用该注册商标，以表明广告主与注册商标所有人或者合法使用人具有某种关系，或者表明其所交易的货物与该人有联系。原则上，只要在广告中使用他人的注册商标，是为了与注册商标所有人或者其有关商品或者服务产生联系，其行为就构成侵权。同时，香港《商标条例》还规定了几种例外情况：（1 ）在比较广告中使用他人的文字商标时，只要这种使用没有在商标意义上涉及到使用该商标的商品或者服务，就不构成侵权；（2 ）如果广告主在比较广告中提到了竞争对手企业名称的全称，即使其注册商标是其全称的一部分，这种行为也构成了侵权；（3 ）如果由商标所有人自己或者经商标所有人明示或者默示地同意而使用注册商标，其行为不构成商标侵权；（4 ）被用作构成商标商品的零部件或附件的商品的事实，可合理地提及注册商标。香港法院在审理这类商标纠纷案件时认为，只有在广告提及商品或者服务或者商标所有人时，才可能构成商标侵权；在非核定使用注册商标的商品上使用商标，并不构成商标侵权；（5）一般说来， 比较广告使用在商标注册簿B簿注册的商标不构成侵权。 其理由是：对该商标的实际使用不能欺骗或者引起欺骗。
当比较广告既可能提及他人的注册商标，又可能涉及关于有关商品或者服务的藐视性陈述时，广告主的行为不仅可能构成商标侵权，而且可能构成恶意中伤或者商业诽谤之侵权行为。
关于比较广告使用他人的注册商标是否构成商标侵权的问题，从国际的情况来看，目前既无完全相同的规定，也无完全一致的结论，而是因国家的不同而不同，因具体问题的不同而不同。例如，韩国《商标法》规定，在比较广告中使用竞争对手的商标可能不构成商标侵权，但如果比较广告虚假地表示“广告主的产品优于商标所有人的产品，或者有可能使消费者对进行比较的两者的产品产生混淆”，那么这样的比较广告即构成商标侵权。马来西亚《商标法》则明确规定，使用注册商标的比较广告，构成对该注册商标的侵害。在我国，不仅《商标法》及有关法规还没有关于这个问题的规定，而且在理论上尚无定论，也没有关于这个问题的判例。因此，对这个问题进行探讨很有必要。
