合同撤销权的限制与排除问题研究（一）
发布日期：2004-02-19 文章来源： 互联网
《中华人民共和国合同法》第54条规定，因重大误解订立的，或订立合同时显失公平的，或一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的，是合同撤销权产生的原因。然而，在上述情况下是否绝对产生合同撤销权呢？具备可撤销原因的情况下，是否所有的合同都会产生合同撤销权？我国《合同法》第54条除了规定具备可撤销原因时，具有撤销权的当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销；当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销外，再未作其他限制。这种规定显然值得进一步研究。为了完善我国民事立法，指导司法实践，本文试图就合同撤销权的限制与排除问题加以探讨。
一、合同撤销权的限制
（一）因重大误解订立的
我国《合同法》第54条规定，重大误解是合同撤销权产生的原因。然而，当误解方（表意人）主观上对此有过错时，是否其仍享有撤销权呢？就重大误解本身的含义而言，显然将误解方的故意排除在外，即表意人如果是出于故意的，根本不构成误解，反而可能构成欺诈；但表意人有过失时，当然可以构成重大误解，然此时表意人是否仍享有撤销权呢？我国《合同法》第54条对此未作限制，似持肯定态度。
从大陆法系各国或地区民法的规定来看，对此问题主要有以下几种立法例：一是误解方有过失的，对其撤销权没有影响。如德（第119 条）、瑞（第26条）民法；二是误解方有重大过失的，不享有撤销权。如日（第95条）、韩（第109条）民法；三是误解方有过失的， 则丧失撤销权。如我国台湾地区（第88条）民法。《法国民法典》对此未作明确规定，然判例与学说均认为，误解方的误解是由于过分的轻率或疏忽所引起时，当事人即具有不可原谅的过错，无权主张合同无效。（注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第82页；（法）莱尼。达维著：《法国法与英国法》，潘华仿等译，中国政法大学内部用书1988年版，第106页。）在英美法中，依英国法， 当事人基于不应有的误解而作出的许诺应视为具有法律效力。所谓不应有的误解是指该当事人完全是由于其自己的原因发生的误解，而这种误解通常不影响合同的效力，但是，如果一方当事人产生的误解，而对方当事人又确知其发生了误解，则不构成当事人应有的误解，误解方可以主张合同无效。（注：董安生编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第102页。）在美国，法官常常引用“自知无知”来处理此类情形，即误解方因过分的疏忽而产生的错误将使错误方丧失请求解除合同义务的权利。（注：王军著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第164—166页。）《国际商事合同通则》第385条规定，在下列情况下， 一方当事人丧失撤销权：该当事人由于重大疏忽而犯此错误；或者错误与某事实相关联，而对于该事实发生错误的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该错误的风险应当由错误方承担。《欧洲合同法原则》第4.103条采取了《国际商事合同通则》相同的做法。
笔者认为，我国《合同法》的规定显然不利于保护无过错一方当事人的合法权益及交易的安全，因而在完善我国有关立法时宜对因重大误解而产生的合同撤销权加以限制，并采用日、韩民法之立法例，即对于因重大误解而订立的合同，误解方有权撤销，但其对此有重大过失者，不得撤销。立法不应以无过失为当事人享有撤销权的要件，因为在现实生活中，重大误解大多都是因当事人有一定的过失造成的，若以过失为前提限制其撤销权，无异于否定其有撤销权，因而无法以立法救济可能遭受重大损失的误解方。（注：我国有的学者主张，我国民法宜采取我国台湾地区立法例。如果重大误解是因误解者自己的故意或过失造成的，则不能赋予误解者变更权或撤销权，因为这种人本身就对其利益漠不关心，甚至有意丢弃，法律没有必要保护（王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版，第355页）。其实， 我国台湾地区学者亦对我国台湾地区民法所采取的立法例持批评态度，认为“日本民法限于重大过失时，始不许错误人主张其意思表示无效，为保护交易安全起见，或不无一面之理由。若我民法则并普通过失亦不许其撤销，其理由殊不可解。盖错误及不知，鲜有不原因于表意人之过失者，若原因于表意人过失之错误或不知，不问其情节之轻重如何，均不许其撤销，则直与不许撤销无异故也。”（胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第243页及该页注脚②））。 至于在表意人因误解作出了意思表示之后，另一方当事人知道对方已经发生了误解并利用这种误解订立合同，并不影响重大误解的构成。
（二）订立合同时显失公平的或乘人之危订立的
我国《合同法》第54条规定，订立合同时显失公平的，产生合同撤销权。然而，是否在订立合同时只要其内容是显失公平，至于其原因可在所不问，都会产生合同撤销权呢？《合同法》第54条对此未作限制，似持肯定态度。
在早期合同法中，无论大陆法或英美法，基于合同自由的思想和严格的形式主义，只要合同成立符合法定要件，就具有绝对的效力。至于其内容是否公平，只要是当事人自愿的结果，并不影响其效力。但为了体现公平、正义的观念，古罗马法后期开始萌芽了显失公平的合同思想，产生了“非常损失规则”，即卖主出卖物品在通常市价半数以下者，得对于买主请求解除之。 （注：史尚宽著：《民法总论》， 正大印书馆1979年版，第308页。）《法国民法典》制定时， 对是否应当继承古罗马法的上述规则问题发生了激烈的争论。否定此规则的人认为，物价并无真实价值、价格可言，物价只有通过买卖中的讨价还价才能显示出来；肯定此原则的人认为，就大多数财物而言，既然是商品，就有商品市场，就可根据当时的市场确定其大致的价值，如果合同价过于偏离其价值，应当允许当事人撤销合同。两方相争不下，最后拿破仑亲自裁定，继承这一原则，但仅在不动产买卖的范围内适用。（注：李永军著：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第271—272页。）于是《法国民法典》第1674条规定：“如出卖人因买卖显失公平，价格过低，因此受到的损失超过不动产价款的7／12时， 有取消该不动产买卖的请求权，即使其在合同中有明文表示抛弃此项请求权以及公开声明其赠与超过部分的价值，亦同。”尽管修正以后的《法国民法典》扩大了显失公平的适用范围，然始终认为显失公平是一个客观标准而作为撤销合同的理由，即不论当事人订立合同时是否有特殊的处境，只要价格太不公道，就可撤销合同。（注：《法国民法典》第1674条依其第1313条规定，仅适用于成年人订立的合同。1964年12月14日第64—1230号法律扩大了显失公平适用的范围，其规定“任何种类的契约，有失公平，致使未解除亲权的未成年人受到损害者，均得利于该未成年人而取消之。”“未成年人因契约有失公平而受到的损失，如仅仅系因偶然的不可预见的事件所引起，不得主张取消契约”。（参见罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第1305条和1306条。）然而1900年的《德国民法典》则基于诚实信用原则及维护交易安全的需要，改变了《法国民法典》的作法，其第138条第（2）项规定：“特别是法律行为系乘另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者意志薄弱，使其为自己或者第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效。”即显失公平不再是一种纯粹的客观标准。“第138条第2项规定的法律行为无效的第一个条件纯属物质性的。这项物质因素是从客观角度加以考虑的，并不考虑意思。换言之，所考虑的为相对给付之间的不平衡。条文又加上附带条件，即环境使此种不平衡成为不正常的。这一点极为重要。总之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果认为不正常不触犯舆论，从而不构成法律所称的不正常，那么利用对方的弱点即使非常利害，合同仍然有效。在这种情形下，如果乘人之危构成诈欺或胁迫，合同才告无效。相反，即使乘人之危是一般的，但过分得利金额极高，合同将因触犯善良风俗而告无效”。（注：沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第181页。 ）或者说《德国民法典》把乘人之危与显失公平共同构成一种行为（“暴利行为”或“显失公平行为”），乘人之危是前提，显失公平为后果。如果某一行为仅有乘人之危的前提，而无显失公平的后果，则这种行为只构成胁迫。（注：佟柔主编：《中国民法学。民法总则》，中国人民大学出版社1990年版，第241页。）“见他人陷入危险中而不加以救助，且利用其危险情形，使之为意思表示的，亦为胁迫。”（注：李宜琛著：《民法总则》，第275页。 ）如果仅有显失公平之结果，但并非乘人之危所导致时，如违反法律的强制性或禁止性规定的，应认定其行为无效；否则仍应适用暴利行为的规定。（注：史尚宽著：《民法总论》，正大印书馆1997年版，第312页。）《德国民法典》的此种立法例后被大陆法系国家或地区民法所继受，（注：《瑞士债务法》第21条，《意大利民法典》第1447条和第1448条，我国台湾地区民法第74条。）前苏联和俄罗斯民法亦采取此种立法例。（注：《苏俄民法典》第33条，《俄罗斯联邦民法典》第179条。 ）在英美法系国家，依其普通法，约因不必是相等的，只要存在即可，其格言为“一把胡椒也构成有效的约因”，即合同的内容对一方极不公平并不能使自己订立的合同丧失强制执行力。然依其衡平法，如果一个合同的内容是显失公平的，以至“触动了法官的良知”时，该合同就不能依衡平法得到强制执行。但衡平法并不会轻易作出这样的判决。在正常情况下，合同内容的不公平，作为唯一因素，不会使法院依衡平法否认合同条款的强制力。（注：王军著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第205—206页。）显失公平由两个基本因素构成：一方面合同的条件不合理地不利于另一方；另一方面，另一方在订立合同时没有作出有意义的选择。前者称为“实质性显失公平”，后者称为“程序性显失公平”。法院可以拒绝执行合同订立时出现的程序性的瑕疵造成的不公平的或压制性的合同或有关合同条件的实质性瑕疵造成的不公平的或压制性的合同。（注：王军著：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社1995年版，第126页。）《国际商事合同通则》第3.10 条（重大失衡）亦规定：“（1）如果在订立合同时， 合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或该个别条款无效。除其他因素外，尚应考虑到下列各项：（a ）该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或紧急需要，或者不公平地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实，以及（b）合同的性质和目的。”《欧洲合同法原则》第4.109条（过分的利益或不公平的好处）规定：（1 ）如果在缔结合同有下列情况，一方当事人可以宣布合同无效：a.它依赖于对方当事人或与对方当事人具有信托关系，它处于经济困难或具有急迫需要，它是无远见的、无知的、无经验的或缺乏谈判技巧的，以及b.对方当事人已知道或本应知道这种情况，由于这种情况以及合同的目的，以非常不公平的或获取过分利益的方式利用了第一方当事人的这种状况“。
我国《民法通则》与《合同法》将显失公平与乘人之危并列，前者将乘人之危规定为无效原因，显失公平为可撤销原因；后者将二者都规定为可撤销原因。“民法通则把显失公平行为单列一类，因而其只须一个客观要件即可成立。”即“在该行为成立时，依一般社会情势，可判断其有失公平”即可。（注：佟柔主编：《中国民法学。民法总则》，中国人民大学出版社1990年版，第234页。 ）我国有的学者认为《民法通则》将乘人之危与显失公平分开是科学的，其理由是：其一，乘人之危行为有时产生显失公平的后果，有时则不是。其二，显失公平行为之所以不构成民事法律行为，其原因在于行为的内容不适当。乘人之危行为不构成民事法律行为，原因则在于相对人采取违法手段而造成表意人的意思表示不真实。其三，尽管乘人之危和胁迫行为在相对人利用表意人处于危难境地这一点上是相同的，但表意人陷于危难境地的原因是不同的。在胁迫的民事行为中，表意人陷入恐怖的境地，原因在于胁迫人故意实施的违法行为。在乘人之危的民事行为中，表意人之所以陷入急迫需要或紧急危难的境地，则并非由于相对人的故意行为所致，相对人只不过利用了表意人的这种境况而已。（注：佟柔主编：《中国民法学。民法总则》，中国人民大学出版社1990年版，第241页。）然而， 许多学者对此持不同观点，其理由是：（1 ）因为显失公平是个相对的概念，特定的权利义务分配关系，对这个人来说可能是显失公平的，而对另外一个人来说可能不是显失公平的。从这个意义上说，只有把造成显失公平的原因考虑进去，法律才能准确地评价。（注：王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版，第351页。）（2）不考察引起显失公平的原因，只考虑由于欺诈、乘人之危、重大误解等可能引起显失公平的后果，就很难使显失公平与其他的行为相区别；如果仅仅考虑结果是否公平，不利于交易秩序的稳定。因为在市场交易活动中，任何当事人从事某种交易活动，都应当承担交易风险，盈亏赔赚是正常的现象，法律绝不可能也不应当保证每个交易当事人都获得利益，否则就不可能有交易。如果某人在实施一项不成功的交易以后，便以结果对其不利、显失公平为由要求撤销已订立甚至已经履行的合同，不仅会使交易的另一方为交易不成功的一方承担交易风险，而且必然导致经济秩序的紊乱；如果仅仅考虑结果是否公平，必然会不适当地扩大显失公平的适用范围，甚至使这一制度被滥用，使许多有效的合同难以得到执行。因为在实践中，许多交易关系的当事人一方都对交易的结果不完全满意。如果不考虑引起结果不平衡的原因以及利益不平衡的程度，将会导致大量的合同都按显失公平处理。这不仅将使许多不应当被撤销的合同被撤销，根本违背显失公平制度所设立的目的，而且破坏了“合同必须严守”的规则，妨碍了交易秩序和安全。（注：王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社1996年版，第283页。）（3）根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第70条的规定，一方当事人乘对方处于危难之地，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。这里所确定的判定标准与法国及美国的判例所确立的经济胁迫的判断标准是一致的，因而乘人之危没有必要作为单独的原因，既可以将其放在“胁迫”中解释，也可以放在“显失公平”中解释。二者所不同的是，胁迫着重救济受害人的意思表示的不自由，而显失公平主要是客观地评价合同条件的不公正；（注：李永军著：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第258页，第280—281页。）（4）根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第72条的规定，一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。此规定也是将其他因素考虑进去的，与德国和美国的作法基本一致。（注：李永军著：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第251页。）
笔者认为，后一种观点的理由更为充分合理。因为它不仅符合国际上通行的作法，而且也符合我国实践中的作法，它正确处理了显失公平制度与合同自由原则之间的矛盾，实现了公平与秩序的合谐统一。因此，在订立合同时显失公平的，作为合同撤销权产生的原因时必须受一个条件的限制：显失公平是乘他人的急迫、轻率或无经验的结果。首先，行为人主观上须为故意。以行为人对于他人的紧迫、轻率或无经验的利用，有认识为已足，而非以此为目的为必要；其次，所谓他人，不以为给付或约定为给付的相对人为限。例如利用其近亲属的急迫，亦包括在内。又使其为财产的给付或为给付的约定，不以对于自己为限，即使对于第三人为给付，亦同样适用；再次，所谓急迫，不限于经济上的窘迫，生命、健康、名誉之危险亦包括在内。其急迫，出于自己的过失与否，在所不问。不利益的恐惧，有其理由与否，亦无关系。第四，所谓轻率，指行为人对于其行为的结果，因未注意或未深思熟虑，不知其对于自己的意义。由代理人为之时，按其情形，以代理人的轻率决定；第五，所谓无经验，指一般的欠缺生活经验及交易上情事的认识，不包括欠缺特殊的经验。由代理人为之时，其无经验的存在与否，以代理人决定之。至于所谓利用经济上的优势，实属于经济上的胁迫，如符合胁迫之要件，应按“胁迫”处理。
（三）因欺诈、胁迫订立的
我国《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段使对方违背真实意思的情况下订立合同的，是合同撤销权产生的原因。然而，欺诈、胁迫的行为是由第三人实施时，是否亦产生合同撤销权呢？我国《合同法》对此没有作出明确规定。从我国其他有关法律的规定来看，基本上认为其对合同的效力没有影响，只有在极个别情况下承认第三人的欺诈是合同可撤销的原因。如我国《担保法》第11条规定：“任何单位和个人不得强令银行等金融机构或企业为他人担保保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。”然而如果银行等金融机构或企业为他人提供的保证是他人（单位或个人）强令（可能是胁迫）的结果，银行等金融机构或企业是否可以此为由主张撤销呢？《担保法》第11条没有明确规定，而从《担保法》第30条的规定来看，显然持否定态度。（注：郭明瑞著：《担保法》，中国政法大学出版社1998年版，第43页。）依《担保法》第30条的规定，只有第三人与合同一方当事人恶意串通骗取保证人提供保证的，保证人才可以撤销保证合同，不承担保证责任。
由于合同是当事人之间合意的结果，具有相对性，如果说当事人意思表示有瑕疵，那么造成这种瑕疵的原因也应存在于当事人之间，也才对合同的效力有影响。然而绝对适用这样的规则，却往往导致不公平的结果。因为从客观上说，第三人所实施的欺诈、胁迫，对于受欺诈、受胁迫的人的意志来说可能产生与合同当事人实施欺诈、胁迫行为同样的影响，从而产生意思表示的瑕疵。正因为如此，罗马法就规定，胁迫来自于第三人，亦是合同可撤销的原因。此种立法例后被大陆法所继受，（注：《法国民法典》第1111条，《德国民法典》第123条， 《瑞士债务法》第29条，《日本民法典》第96条，我国台湾地区民法典第92条。）并认为这种规定是基于一种“第三人与合同相对方当事人之间存在共同故意”的推定（不可否认的推定），以此避免合同相对方当事人利用第三人的胁迫行为而获得利益。（注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第96页。）当然基于表示主义的原则，《韩国民法典》对此作了限制，其第110条规定， 胁迫以相对人知其事实或可得而知为限，始得撤销。而对于第三人实施的欺诈行为对合同效力的影响，大陆法系各国或地区的立法对此规定不一致。如《法国民法典》对此没有明确规定，其判例在坚持上述传统原则的同时，也承认某些例外：在赠与合同中，如果赠与受第三人的影响而为赠与行为时，合同应归于无效；当合同一方当事人与第三人恶意串通由第三人实施欺诈行为导致合同无效。（注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第89页。）《德国民法典》则采取了与法国民法不同的立场，其第 123条第2款明确规定：“如欺诈是由第三人所为者， 对于相对人所为的意思表示，以相对人明知或可得知者为限，始得撤销之。相对人以外的、应向其为意思表示的人，因意思表示而直接取得权利时，以该权利取得人明知欺诈的事实或可得而知者为限，始得对其撤销意思表示。”根据德国学者的解释，第三人所为的欺诈主要适用于两种情形：一是第三人利益合同；二是债务承担合同。（注：沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第148页。 ）《德国民法典》的立法例先后被其他国家或地区民法所继受，（注：《瑞士债务法》第28条第1项，《泰国民法典》第137条，我国台湾地区民法典第92条第1项。）唯有《日本民法典》作了一些修订， 《日本民法典》第96条第2项规定，相对人有明知其事实者始得撤销。
笔者认为，我国现行立法的规定，显然不利于保护被迫胁、被欺诈方的利益，也与诚实信用的原则相违背。因而在完善我国民事立法时，可借鉴大陆法系的作法。然而是借鉴《德国民法典》的作法，还是借鉴《韩国民法典》的立法例？这是一个值得研究的问题。《德国民法典》第123 条遵照传统区别欺诈与胁迫，关于胁迫，不问胁迫人是谁，都是撤销的原因；至于欺诈，原则上必须欺诈是对方当事人所为的才能撤销，第三人的欺诈只有相对人对此有过失时才为可撤销的原因。为何作出此种区分呢？《德国民法典》起草者提出下述论点作为区别两者的理由：在动乱时期往往发生一人为一群人的利益以威胁迫使受害方作出许多人能得到好处的允诺。要求受害方证明这些人都知道或者应当知道胁迫的存在是无视他的利益的办法。欺诈则不同，不能想象诈术能够引起一批不确定的人都弄错。况且威胁情事，较诸欺诈也为严重。然反对者则认为，这种区别从原则角度来说是不能自圆其说的，因为《德国民法典》把因欺诈而撤销作为因意思表示有瑕疵而撤销，不是作为损害赔偿之诉的一种形式。其次，主张胁迫比欺诈更为严重也是没有理由的，因为抵制公开的胁迫比抵制隐蔽在巧妙的诈术背后的欺诈更容易得多。（注：沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第147页。 ）笔者认为，反对的观点理由似乎更充分。从合同的相对性原则以及平衡保护各方当事人的合法权益出发，我国民法可借鉴《韩国民法典》的立法例，即对于第三人的欺诈、胁迫应采用相同的规则，即相对人对第三人的欺诈、胁迫应采用相同的规则，即相对人对第三人的欺诈、胁迫的事实知道或者应当知道者始可撤销。反之，相对人对此善意且无过失者，被欺诈、被胁迫者不享有合同撤销权。
