中国内地与香港代理法比较研究
发布日期：2004-04-26 文章来源： 互联网
一、代理的概念与法律渊源比较
概念不一定能精确地反映事物的性质与全貌，但是各种科学包括法律科学以及立法本身，都离不开概念。明确代理的概念，可以使人对代理法有总体上的了解。?
《民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为，承担民事责任。”这是个概念性规定。根据这个规定，学者有称代理是指“代理人在代理权限内，以被代理人的名义，与相对人进行民事法律行为，即产生了被代理人与相对人之间的法律关系，基于代理行为所产生的权利、义务直接归被代理人承受。”〔1〕有的学者从代理法律制度角度阐述代理的概念：“代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。”〔2〕?
从上述代理的概念可以看出代理有以下四个特征：一是代理指民事法律行为的代理（民法通则第四章章名是“民事法律行为和代理”）。二是代理人在代理权限内实施民事法律行为；三是代理必须以被代理人的名义实施代理行为；四是代理人实施的代理行为而产生的效果直接归被代理人。
香港法律对代理没有概念式规定，学者对代理一词所作的定义或表达差别较大，以下列举五个定义：?
1?“一个人通过另一个人进行有法律意义的活动，这就是代理。”〔3〕2?代理是两个人之间的受托信义关系，其中一个明示或默示同意由另一个人代表他办事，而那个人同样同意如此办事或者直接如此办事。由别人代表办事的人为委托人。行动人称为代理人。委托人和代理人以外的任何人都可称为第三人。3?代理是这样产生的受托信义关系：一个人向另外一个人表示同意那个人在他约制下，替他办事，而那个人同意如此办事。4?一个两厢情愿的关系，其中一个人（代理人）在另一个人（委托人）的制约下，受托持有影响委托人的法律关系的势力。5代理是两个人之间具有以下特征的关系：一个人（称代理人）在法律上被视为另一个人（称委托人）的代表，可以以成立合同或处置财产的方式影响委托人与外人（即关系以外的人）的法律地位。〔4〕
上述五个定义的共同点是，强调代理的特征是一个人同意为另一个人办事。所谓“事”是指有法律意义的事。其中有三个定义提到代理的当事人一方是委托人，另一方是代理人。有两个定义提到代理人在委托人的制约下为委托人办事。有三个定义涉及到代理人可以影响委托人的法律关系或委托人与外人（即关系以外的人）的法律地位。?
从上述定义中可以看出，内地的代理概念与香港的代理概念有以下不同：1?内地的代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为。香港的代理不强调代理人以委托人的名义为委托人办事。2?内地的代理明确代理在代理权限内实施的民事法律行为，直接对被代理人发生效力。香港的代理并不一定直接对委托人发生效力，而只讲会影响到委托人与他人的法律关系或法律地位；3?内地代理的当事人有三方，即代理人、被代理人和第三人；否则不构成代理关系。香港的代理关系的当事人强调的是一方为另一方办事，并不必然直接形成三方的法律关系。从这一简要比较，我们可以得出一个印象性的结论，即内地的代理法所规范的范围较窄，香港代理法规范的范围较广。?
内地的代理法律渊源有四个方面：首先，最重要的是起民事基本法作用的《民法通则》第四章关于代理的规定。其次是国务院发布的行政法规中关于代理的规定，如1991年发布的《专利代理条例》。第三是国务院所属部委制定的部门规章中关于代理的规定，例如对外经济贸易部在1991年制定的《关于外贸代理制的暂行规定》。另外，最高人民法院在1988年1月制定的司法解释性文件《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中关于代理的规定。
香港的法律由三部分组成。一部分是根据1942年南京条约香港割让给英国后，义律（英国的全权大使）宣言中承认适用原有中国的法律和习俗。一部分是根据1966年通过的《英国法律适用范围条例》的范围，适用英国的普通法和衡平法。英国的成文法须由英国或香港立法机构通过的，适用于香港。另一部分是由香港立法机构通过的成文法。香港的代理法主要是判例法，也有成文法，例如货物代理商条例等。??
二、内地代理法与香港代理法基本内容比较??
内地代理法的基本概念、原则及制度主要规定在《民法通则》第四章第二节，该节的基本内容有：代理的概念和适用范围；代理的种类，包括委托代理、法定代理和指定代理；委托代理的法律形式；授权委托书应载明的内容及授权不明的法律后果；无权代理的类型及其法律后果；代理人进行违法活动的法律后果；委托代理人转托他人代理的条件与法律后果；委托代理、法定代理和指定代理的终止的条件。单行代理法规是对特定范围的具体规定，与《民法通则》中代理的关系，是一般法与特别法的关系。至于不同类别的具体代理问题，则规定在具体的单行法规中，比如关于保险代理问题规定在《保险法》中，关于律师代理则规定在《律师法》中等。当然这些单行法规就代理的规定，不能违背《民法通则》确立的基本原则。?
香港代理法基本是判例法，其基本内容不如大陆代理法那样容易归纳概括，但根据大量的判例作学理上的归纳阐述，也能使人们了解香港代理法的概貌。?
香港代理法可分一般原则和不同类型的代理两部分。一般原则的基本内容有：委托人和代理人的能力；协定代理；追认代理；不容否认代理；法律自动构成的代理；委托人的权利、义务；代理人的权利、义务；委托人与第三人的关系；代理人与第三人关系；代理关系的终止。不同类型的代理有：合伙人、公司董事、律师、证券中介人、保险中介人、房产代理人，等等。〔5〕如果从代理的概念和法律体系已足以看出内地代理法与香港代理法的不同，那么代理法的主要内容则更鲜明地显示了二者的差别。主要之点有下述两个方面。?
（一）代理关系中当事人的地位?
内地代理关系中当事人有三方，形成三角关系。代理关系的基础是被代理人与代理人之间的关系，二者之间关系的核心是代理权问题。代理人与第三人之间是因代理行为而发生的关系，即代理人以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，二者之间一般不直接产生民事权利义务关系。第三人与被代理人之间是代理行为归属关系。代理人以被代理人名义与第三人实施民事行为，直接对被代理人发生效力，因而第三人与被代理人形成相应的民事法律关系，如买卖关系，借贷关系，租赁关系等。代理人以被代理人名义与第三人订立的合同是被代理人与第三人之间的合同，而不是代理人与第三人之间的合同。在代理中这三方面的法律关系，当事人之间的法律地位是不变的；否则就不具备代理的法律特征，代理关系也就不存在了。?
根据香港代理法，从当事人的关系看，分为披露委托人的代理和不披露委托人的代理。披露委托人又有两种情况：一种是明确披露委托人的姓名或名称，另一种是代理人表示他以代理人身份为委托人办事，但不披露委托人的姓名或名称。按照一般规则，在上述情况下订立的合同是委托人与第三人之间的合同，而不是代理人与第三人之间的合同。鲍斯特德说，一般原则如下：“在没有相反的表示的情况下，当代理人声称，只替披露的委托人（不论露名与不露名）订约时，他不必向第三人就合同负责。”〔6〕在代理人披露为委托人订约而不披露委托人姓名或名称的情况下，为什么代理人不负合同责任呢？有的学者解释说：“假如某人与代表不露名的人的代理人成立合同，可以推定合同当事人是谁对他不重要，而他成立这样的合同正好证明他愿意与不知名的人订约。”〔7〕但是有判例支持下述定理：“代理人声称替委托人订立合同，披露他以代理人身份办事这项事实，但不披露他的委托人的姓名，在这种情况下，条规是，除相反的意向出现，否则他就经授权的合同负起个人义务。法律推定对方不愿只与不知名人士订约。”〔8〕根据这个定理，代理人可能是他所订合同的当事人，承担合同责任；代理人也可能不是合同的当事人，不承担合同责任。
?对不披露委托人的代理，“权威学者的主流意见认为合同是第三人与代理人的合同，但委托人可以介入。”〔9〕如果委托人介入，即成为第三人与委托人之间的合同，代理人即退出合同当事人地位。根据对等原则，委托人有介入权，第三人则有选择权。“通常的说法是，第三人有权选择要求委托人或代理人履行义务。”〔10〕根据香港代理法，香港代理关系的形成，代理人是否以委托人的名义在所不问，因而就有披露委托人与不披露委托人法律后果不同的复杂情况。根据《民法通则》，大陆代理关系的形成，代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为，不披露被代理人的不构成代理，被代理人不承担责任。这是内地代理法中认定是否构成代理关系的界限，也是内地的代理关系与香港的代理关系相区别的根本标志。?
（二）基本代理法与具体代理法制度的法源?
内地的代理法集中系统地规定在民法通则第四章第二节，其内容是以代理权为核心而展开。单行法中涉及到代理问题也有少量规定。香港代理法的一般原则中，除关于代理人的能力等一般规定外，着重是关于委托人与代理人的权利、义务，委托人与第三人的关系，代理人与第三人的关系等问题。不同类型的代理部分，对合伙人、律师……等代理中的权利、义务关系有较详细的规定。?
内地代理法体例内容与香港代理法体例内容很大的不同点是，大陆代理法只规定与代理权相关的法律问题，即涉及代理人、被代理人与第三人之间基于代理权而产生的法律问题。代理人与被代理人之间的法律关系是内部关系，这种内部关系不属于代理关系，而属于其他民事法律关系，在相关法律中规定。例如委托人与受托人之间的合同在学理上称委托合同。由于大陆尚未颁布民法典，将来制定民法典若采取《德国民法典》模式，委托合同将作为一种债规定在债编。现正在起草的合同法中有委托合同。委托合同中规定委托人与受托人的权利、义务与责任。在合同法草案中还有居间合同、行纪合同等。居间合同是居间人接受委托人的委托，为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，并收取报酬的协议。居间合同规定委托人与居间人的权利、义务与责任。行纪合同是行纪人根据委托人的委托，以自己的名义为委托人办理民事法律事务，并收取报酬的协议。行纪合同规定委托人与行纪人的权利、义务与责任，也涉及到与第三人的法律关系。行纪人以自己的名义与第三人直接发生民事法律关系，如果受托买或卖，则与第三人发生买卖合同关系。买卖合同的权利、义务与责任直接由行纪人承受，委托人与第三人不直接发生任何法律关系。居间合同与行纪关系，在香港法律上属于代理法的范围，根据代理法的一般原则调整。??
三、内地与香港若干具体代理制度比较??
两地除了在基本代理规则上有较多差异外，在具体不同类别的代理制度上，也不尽相同，我们拟选择合伙代理、保险代理及公司经理越权代理等问题进行分析比较。?
（一）合伙代理制度?
一般说来，合伙是两个以上的人基于合同而形成的共同出资、共同经营、共同分享利益、共同承担风险的商业联合体。由于合伙人之间这种一荣俱荣、一损俱损的密切关系，合伙之间通常处于互相代理的关系之中。合伙法中关于“合伙内部关系”或“合伙事务执行”的规定可以说是对这种代理关系的具体规范。香港的合伙代理问题，集中规定在《合伙经营条例》（Partnership Ordinance， Chapter 38）之中，同时该《条例》第47条又规定：凡衡平法与普通法之规则适用于合伙经营者，应继续有效，但与本条例订明之规定有抵触者则除外。内地关于合伙代理问题，除了《民法通则》中有一些原则性的规定外，1997年2月23日第八届全国人大常委会24次会议通过的《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称内地合伙法）作了较为详细的规定。根据两地合伙法律的具体规定，我们认为如下问题值得探讨。?
1?代理人资格通常讲，所有的合伙人都是合伙和其他合伙人的代理人。合伙内部关系的核心点即是合伙人既是委托人，又是代理人。而这种关系赖以形成的基础是合伙合同。在内地方面讲，合伙合同也应符合一般民事法律行为的有效要件：行为人有相应的行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益。一份合伙合同会因欠缺这些要件，比如其中有的合伙人无相应民事行为能力而无效，基于这份合同而存在于合伙人之间的代理关系亦当然随之无效。香港方面，对待无相应行为能力的合伙人的态度与大陆很不相同。根据普通法确立的原则，未成年人和精神不正常的人是可以签订合伙合同的。一方面，除非未成年人在成年时或其后一段合理时间内否定合同，合伙合同是约束他的；另一方面，合伙并不因合伙人精神不正常而解散。代理的一般规则是，通过代理人所为行为的行为能力应与被代理人自己的行为能力相适应。那么，在有未成年人或精神不正常的人充当合伙人时，代理的情形又该怎样？对未成年的合伙人来讲，他可以作被代理人，也可以作代理人，只是当他成年时或其后一段合理时间内可以否定这一切。对精神不正常的人来讲，视他作为代理人拟或委托人而有所不同：如果他作代理人，对外签订的合同对他有约束力，除非他可以证明在他签订合同时，对方当事人知道他精神不正常，没有了解他办理事情的能力；如果他作委托人，他授予的授权书无效，不论对方是否知道他精神不正常。这就是说，精神不正常的人担任委托人的行为能力应小于他本身采取行为的行为能力。其他合伙人不能代理精神不正常的合伙人采取行动。合伙商号的行为能力不能大于行为能力最小的合伙人的行为能力。??〔11〕??
在此问题上，我们认为两地的做法都不够理想，不论是内地不承认无相应行为能力介入的合伙，还是香港不允许合伙人的能力大于他最小能力合伙人的行为能力，都在显示法律特别保护智力、年龄、精神状况未达合理状态的人，避免他人的行为给他引致过重的或不合理的义务。但是两地都忽略了交易的对方当事人。如果对方对全体合伙人都知情尚可坚持现行制度，在对方不知情的情况下，又该如何？法律是否可以一方面避免能力不够的合伙人不承担不合理的义务，一方面又给不知情的善意第三人带来过重的风险？如何平衡能力不够的合伙人与善意地与合伙作交易第三人的利益？我们认为对外签订的合同可以不约束能力不够的合伙人，但应约束其他合伙人。表见代理的一般规则在这里可以适用。2?代理构成方式?根据内地合伙法第25条的规定，合伙代理的构成方式有二：一是合伙人互相代理，“各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务；……”二是委托合伙人（或称推举负责人）代理，“……也可以由合伙协议约定或者全体合伙人约定委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。”?
在香港，根据《合伙经营条例》第7条、第16条以及早先的判例??〔12〕?，合伙代理的构成方式亦有两种：一是协议代理，《合伙经营条例》第7条明定：“就合伙经营的业务而言，每一个合伙人均为商号及其他合伙人的代理人”。由于合伙成立的基础是合伙合同，因而这种方式构成的代理为协议代理；二是不容否认的代理，《合伙经营条例》第16条规定：无论何人，如以语言、文字或行为，自称为某商号的合伙人或明知而故意容许他人称其乃商号的合伙人者，须对相信其为合伙而向商号给予信用之人士负合伙人之责任。两地在代理构成方式上，有一共同点，即都承认，原则上第一合伙人都因合伙协议的成立而成为合伙和其他合伙人的代理人。但对此原则的限制情形则不尽相同。内地的限制一般说来是由合伙协议明确规定：“如果合伙协议没有明确合伙人执行事务的权利范围，每一个合伙人都有权参与全部决策和执行活动。”??〔13〕?香港的限制除了合伙人协议限制之外，尚有如下四种情形：（1）关于特定的事项，有些合伙人不具有代理权。比如，合伙经营若不属商业性质，例如专业合伙，一个合伙人的权力就非常有限，他不能承兑、订立或发出除支票以外的流通证券，也不能借款或典当合伙商号的财产??〔14〕?；（2）第三人知道该合伙人无权处理该项业务而且知道该合伙人未获授权??〔15〕?；（3）第三人不知道或不相信他是合伙人，则该合伙人是以正常的方式执行合伙业务??〔16〕?；（4）合伙人份额的受让人和有限合伙中的有限合伙人不能作合伙商号的代理人。〔17〕关于推举负责人代理合伙的问题，中国内地合伙法倾向于视合伙为民事法律关系主体，如该法定名为《合伙企业法》，其第2条明定：“合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营，共享收益，共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”所以由负责人代理合伙进行民事活动就成了顺理成章的事。香港的成文合伙法与普通法未曾显示这一点。我们认为，也许是深受英国法律传统影响的缘故，香港严格区别以法律为成立基础的公司和以合同为成立基础的合伙，如果明定推举负责人代理合伙，恐使人忽略合伙与公司的区别。?
至于香港法中不容否认的合伙代理问题，主要是在谈表面上代理人的责任，即如果构成不容否认的代理，由该人承担合伙人责任，而不是由合伙来承担该表面代理人行为的后果。这一点与代理制度的关系不甚密切，在此不作讨论。?
3?合伙代理人所为行为的后果承担按常理，合伙人代理合伙所为的行为，由合伙承担后果。但是，一个合伙人或合伙负责人在执行事务过程中，如果超越了权力范围或违反了法律，其行为后果又怎样？?内地有学者认为，其行为对合伙仍有约束力。除非（1）代理行为超出了合伙的经营范围；（2）为了该合伙人或该负责人的个人利益。??〔18〕?此外，《民法通则》第66条以及传统代理法理论在此问题上是适用的：第三人如果知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人承担连带责任；合伙人或合伙负责人未经许可，以全体合伙人的名义与自己本人订立的合同是一份无效合同。
比较而言，香港《合伙经营条例》中对这一问题的规定更明确具体，值得借鉴。根据该条例第7条至第14条的规定，合伙对合伙人下列行为须负责任：（1）商号每一合伙人按营业常规办理该商号业务而作出的行为，均对该商号及其合伙人有约束力。（2）凡经商号授权之人士，不论其是否合伙人，如果以该商号名义或其他表示拟对商号有约束力之方式所作行为或所签署的正式文件，而与商号业务有关者，则对商号及所有合伙人均有约束力；（3）凡合伙人借用商号信用，以作显与商号日常营业无关之用途，则该商号不受约束。但如果该合伙人实际上经由其他合伙人特别授权办理者，合伙应负责任；（4）如所有合伙人协议，每名或多名合伙人的行为对商号有约束力的权力须受限制，则凡违反协定的行为，在已知悉此项协定者而言，商号不受约束。对方若不知悉此项协定，合伙应负责任；（5）商号合伙因处理商号日常业务或得其他合伙人授权处理业务时因错误或遗漏而致令他人（非属合伙人）遭受损失或伤害，或被罚款项，则合伙在该合伙人上述错误或遗漏范围内，须负责任。（6）如合伙人行使其职权范围内权力收取第三者的金钱或财产而将其误用，合伙须负责赔偿；（7）如商号于处理业务中收取第三者的金钱或财产而于商号保管时为其中一名或多名合伙人误用的，合伙须负责赔偿。也许这些规定还有待于具体判例来补充、完善，但从这些条款中，我们可以看出，香港法律在对待合伙与其合伙人对外承担的责任方面，倾向于让合伙先承担责任，然后再追究合伙人的个人责任。符合维护交易安全、稳定经济秩序的客观要求。中国内地一向奉行大陆法系的法律传统，在这里引用表见代理的一般规则很有意义。同时，学习参考香港的做法也是很重要的。?
（二）保险代理制度?
这个问题应从两个方面谈，一是保险代理人，二是保险经纪人。我们从两地给二者下的定义入手。《中华人民共和国保险法》第122条规定：保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。第123条规定：保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。?
香港法律改革委员会在其《保险法律研究报告（论题九）》中采纳了欧共体《有关保险中介人的指示》〔19〕的如下定义：保险代理人是指受一个或多个承保企业的指示，或授权代表一个或多个承保企业，并以他们的名义介绍、建议并为了成立保险合同执行准备工作或成立保险合同或协助管理及履行那些合同之人；保险经纪人是指有完全选择业务自由做下述工作的人，以就风险保险或再保险为目的，把寻求保险或再保险的人与寻求保险再保险业务的人拉在一起，为成立保险或再保险合同而做准备工作，及在适当情况下，协助管理及履行那些合同，尤其是在有人主张权利的情况。?
从上述定义可知，内地的保险代理人与经纪人的区别主要在于：（1）代理人可是单位、可是个人，而经纪人仅为单位；（2）代理人是为承保人做事，而经纪人则为投保人做事，（3）代理人的业务是代为办理保险业务，而经纪人的业务是为双方签订保险合同提供中介服务。香港保险代理人与经纪人的区别则主要在于：①代理人是承保人的代理人，而经纪人则不限；②他们的业务范围不同。?
1?保险代理人?
（1）何人可充当保险代理人。
香港法律无具体要求，学者认为，任何人可以担任或声称担任保险代理人，只要承保人认为他合适。〔20〕
而在内地，关于保险代理人的资格则在《保险代理人管理暂行规定》??〔21〕?中分别就不同类型的代理人作了不同的规定。
第6条规定：除兼业代理外，保险代理人员必须参加保险代理人资格考试并获得《保险代理人资格证书》。报考条件：年满18周岁，具有高中以上学历或同等学历的个人可报告参加考试。但下列人除外：①曾触犯法律而受处罚者；②曾被吊销《保险代理人资格证书》者；③保险监督管理部门、保险公司和保险行业协会现职人员；④中国人民银行认定其他不宜从事保险代理业务者。
第11条、第12条、第24条又规定，充任专业代理人的必须是具备下列条件的有限责任公司：①公司最低实收货币资本金为人民币50万元；②有符合规定的章程；③有至少30名持有《保险代理人资格证书》的代理人员；④有符合任职资格的董事长和总经理；⑤有符合要求的营业场所。第21条禁止保险公司的在职人员在保险代理公司兼职。
第32条要求兼业代理人必须为符合下述条件的单位：①具有所在单位法人授权书；②有专人从事保险代理业务；③有符合规定的营业场所。第37条禁止党政机关及其职能部门兼业从事保险代理业务。
关于个人代理人，第4条明定：凡持有《保险代理人资格证书》者，均可申请从事保险代理业务。
我们认为，香港对保险代理人资格的放任态度，注重承保人和代理人之间的合意，是立足于“积极不干预”的意识；而中国内地分门别类仔细限制，则立足于维护不大成熟的保险市场的安全与稳定，至少在相当长时间内，内地尚不可放松这些条件。
（2）代理人的代理业务?
香港在此问题上亦无法律明文限制，而是视不同情况。普通代理人的业务是征求订户、征求保险建议、接受保险费。但法庭一般不会由此推定他有权接受建议。〔22〕；独立代理人在紧急情况下有权力发临时保险单，但通常需明示授权。〔23〕
内地在代理业务上与代理资格问题一样，在《保险代理人管理暂行规定》中具体作了规定，第23条规定专业代理人的代理业务范围：①代销保险单；②代收保险费；③提供保险和风险管理咨询服务；④代保险人进行损失勘查和理赔；⑤中国人民银行批准的其他业务。同时在第35条和第43条规定兼业代理人和个人代理人的业务范围都限于：①代销保险单；②代收保险费。
与此同时，《保险代理人管理暂行规定》还对各类代理人的业务作了限制性或禁止性规定。比如第36条规定，兼业代理人只能代理与本行业直接相关，且能为被保险人提供便利的保险业务；又比如第44条、第45条规定，个人代理人不得办理企业财产保险和团体人身保险，不得同时为两家（含两家）以上的保险公司代理保险业务。另外，《保险法》第124条第2款也规定，经营人寿保险代理业务的保险代理人，不得同时接受两个以上保险人的委托。
不得同时代理两家以上的保险公司做保险业务，对代理商来讲，似乎是一条不合情理的规定。发达国家和地区的保险代理制度都无此限制，但就内地尚不发达、完善的保险代理市场来讲，这项限制还是有一定积极意义的。当然这条限制不会成为永久性的制度。
如果说限制某些保险代理人不得同时代理两家以上保险公司仅为权宜之计，那么，法律明确规定各类保险代理人的业务范围，我们认为则为一项很好制度。保险业务纷繁复杂，保险代理业务也会因代理人身份、资格、被代理人经营的保险种类以及其他因素而有所不同。如能结合保险实务以及对保险代理纠纷的司法审判实践，将各类保险代理业务范围从法律上科学清楚地区分开来，将便于分清各类保险代理关系、确定各方当事人的权利、业务及责任。不仅如此，对稳定保险代理市场也会起相当积极的作用。
香港在有关保险的一系列问题上，不倾向于用法律明定，而习惯于针对具体案例，一个一个地解决。我们虽不建议香港加强这方面的成文立法，但认为内地的一些法律条款对具体案例的解决具有参考价值。?
2?保险经纪人?
在普通人的观念里，保险经纪人就是在投保人和承保人之间串针引线，换取报酬的人。无论保险的风险是否发生、保险公司对投保人所遭受的损失赔偿多少，经纪人只要使他们订立了保险合同，就有利可图。基于此，人们往往将经纪人与早些时候的掮客相提并论，对之持轻视并怀疑的态度。可事实上，保险业的发展确又需要保险经纪业务。保险经纪人不仅在直接保险市场上充当投保人和保险公司的媒介，而且在再保险市场上也有很大作用，通过保险经纪人安排再保险也一直是国际再保险市场的重要机能。??〔24〕?因此，建立健全保险经纪人制度，是中国内地与香港共同需要解决的问题。?
（1）保险经纪人的资格?
内地《保险法》第127条规定，保险经纪人应当具备金融监督管理部门规定的资格条件，并取得金融监督管理部门颁发的经纪业务许可证，向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照，并缴存保证金或者投保职业责任保险。第128条又规定，保险经纪人应当有自己的经营场所，设立专门帐薄记载经纪业务的收支情况，并接受金融监督管理部门的监督。?
由此可知，内地的保险经纪人必须是符合法定条件、领取许可证的单位。个人不可充任经纪人。
香港法律对从事保险经纪人业务的人的资格无限制性规定。实务中与保险代理人一样，任何人都可以担任或声称担任保险经纪人。
内地《保险法》中极原则、笼统的规定，远远不能解决实务中保险经纪人的资格问题；而香港无成文法律规定，完全依赖保险关系各主体间的合同以及普通法、衡平法确定的判例原则，解决实际问题也难免产生不甚科学、严密的结果。如何解决这一问题？?
就内地方面讲，《保险代理人管理暂行规定》的实施为解决保险经纪人的问题，指明了道路。但由于在保险经纪业务及管理方面，尚无成熟的经验，故而，类似于《保险代理人管理暂行规定》的“保险经纪人管理规范”还需进一步考察、研究方能出台。
而在香港，较早些时候，香港法律改革委员会曾建议立条例来规范保险经纪人，引用英国《1977年保险经纪注册法》的某些条款便是这项建议的结果。?
依此法案，保险经纪人必须①按条例注册为经纪；②他持有由认可的承保人发出的认可的专业补偿保险单，而根据保险单，他就在他经营的或由于他经营的保险经纪业务而产生的次义务得到补偿。否则，没有人可以经营保险经纪业务。
依香港学者的解释〔25〕：在注册中，申请人必须向保险当局证明他是适当的人选，而符合指定的资格。为了鼓励自律，若经纪组织令保险当局相信该组织对其成员的要求不低于保险当局所指定的，组织可以注册。注册经纪组织的成员只要缴付指定的费用，便成为注册经纪人。业经注册的可以以下列理由暂停或取消：行为不符合专业准则；被判决犯法使保险经纪人成为不适当经营保险业务的人；取得注册时作了欺诈性错误引导、不遵守条例的要求；假如注册经纪组织改变或者不执行对其成员的要求。?
以上这些做法，大都值得内地借鉴，此外，香港对股票交易所经纪人的管理经验也有值得参考之处。
总体上讲，在内地，保险经纪业务尚处在不成熟时期，严格限制保险经纪人资格，严格规范其行为属明智之举。?
（2）保险经纪人的身份（他为谁的代理人）?依据内地《保险法》第123条及传统保险法理论，经纪人应该是投保人的代理人；在香港，构成代理的一般条款亦适用于投保人与经纪人之间的关系。但在某些情况下，他也可以为承保人办事，例如代承保人收取保险费。正如Minett V.Forrester（1811）〔26〕所示：“经纪人是受保人的代理人，亦是承保人的代理人；第一，他是受保人为了安排保险及所有由于保险所需要办理的事情的代理人；其次就保险费，……，他是承保人的代理人，他应该为承保人的利益向受保人收取保险费。”?
如果严格依据代理法理论，就一份合同，由一个代理人同时代理合同的双方当事人，便构成双方代理，除非当事人追认这份合同，合同不产生约束力。而这一理论对保险经纪人似乎不能适用，因为保险经纪业务与一般民事法律行为的代理不完全相同。根据一般保险经纪人制度，保险经纪人是以其专业特长而占据经纪人位置。如果有一整套严格的规章制度规范其行为，或者说，如果经纪人的行为中不存在欺诈、胁迫、与投保人或承保人恶意串通等违法因素，那么他所为的双方代理行为不仅无害，相反还有利于繁荣保险市场、发展保险业务。?
如何利用好保险经纪人这特殊的双重身份，明确、稳定并行之有效的法律规定与注重合理并生动灵活的判例原则都不可偏废。作为成文的法律，应明确规定在何种条件下可以同时代理双方当事人；作为生动的判例，应在不违反法律规定的前提下，本着“公平、合理”的原则，具体问题具体分析。?
（三）公司经理人越权代理问题?
依1989年《英国公司法》第108条，“经理们”这个概念不仅指董事会，而且兼指被董事会授权的个别经理。内地1994年《公司法》第45条、第113条规定，董事长是公司的法定代理人，其行为视为公司本身的行为。而公司的经理则应被视为是公司的代理人，以公司的名义对外所作的行为，应由公司承担法律责任。?
在公司经理人的代理问题上，遵循英国法传统的香港，早先也奉行1875年英国判例Ashbury Railway Carriage & Iron Co.V.Riche（1875）L.R.7HL.653确立的“越权原则”：即超越公司经营范围的行为无效。此原则恰于1987年内地《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中适用经济合同法的若干问题的解答》第4条的规定相吻合。这一条规定：“工商企业、个体工商户及其他经济组织应当在工商行政管理部门依法核准登记或主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动。超越经营范围或违反经营方式所签订的合同应认定为无效合同。”但从本世纪下半叶起，普通法系国家先后开始修改“越权原则”，以保护善意的对方交易人利益。香港地区亦不例外，香港修订公司法委员会1973年曾提出如下立法建议：“就与公司交易的真诚的第三者而言，任何由董事会决定的交易应被视为公司能力内容的交易，而董事约束公司的权力不受公司章程内的条款限制；而该第三者不必查询公司的能力或董事的权力范围，而法庭推定第三者是真诚的，除非证明他不真诚。”1984年修改后的香港《公司条例》第5条第5款规定，所有于1984年8月31日之后成立的法人公司，都自动享有该条例第7附表所载列的权力（即一般营业公司所应有的权力，如银行开户、提供担保、购置物业、租赁物业等）。而现代公司的目的条款中，通常有“经营公司董事会认为可以对公司现时业务有裨益的一切其他业务”等字样。这就使公司享有几乎不受限制的行为能力。除非能证明对方交易人不真诚（或有恶意），公司与外部的交易，不能因超越目的条款范围而无效。香港修改其《公司条例》的目的，与其他普通法国家一样，是为了保护善意第三人利益，维护交易的安全。而中国内地坚持法人必须在其目的范围内活动，则是为了防止法人进行与其能力不相当的行为。法人的目的范围往往与他的资本相适应，法人的财产、责任与其成员相分离，如果法人的行为超出自身的财力，势必危及对方当事人，甚至扰乱还不甚健全的市场经济秩序。?
在推行市场经济的国家，民商法的发展趋势，是力图保护交易安全、促进贸易发展。最早确定越权原则并严格奉行的英国，在此问题上做了很彻底的修改。大陆法系国家从来就未承认过越权原则，一开始就确认公司的外部活动，由公司负责，即使经理超越了目的条款和授权范围。?
如果恪守“目的范围内的行为方有效”，无疑会加重对方当事人的负担。欲与一公司做交易，须仔细阅读公司的章程大纲，如果该章程大纲规定的目的条款不甚明了（实务中章程大纲常有类似“经营其他与公司目的不抵触的项目”、“经营其他与公司业务有关的事项”以及“董事会认为对公司有益的事务”等不确定字样），该对方当事人为了不冒“越权无效”的风险便会取消这笔交易。没有交易，谈不上市场经济，更谈不上发展市场经济。
更何况，超越目的范围的交易不一定都是对社会不利的交易。商业机会多种多样、商贸发展日新月异，公司在设立时订立的章程往往会随着公司业务的发展和整个商贸的发展而变得不适宜。如依公司法，修改公司章程，很多良机早已逝去。所以，简单认定“越权行为无效”，不仅不利于交易双方，也不合乎客观经济形势的要求。为了进一步发展市场经济，也为了与其他市场经济国家和地区的法律制度相接轨，我们认为，我国最高人民法院应对《经济合同法》的有关条款重新进行司法解释或对原来的解释作适当修改。对于公司经理人的代理权，应从宽理解，不应仅以超越目的范围为由而认定其行为无效。当然，如果对方当事人有恶意，则另当别论。如果法人代表（包括法定代表人和经授权的代理人）因超越目的而给公司造成损失，公司或股东可追究其个人责任。??
四、内地代理法与香港代理法的未来
总的看，中国内地的代理法体系，接近于以德国为代理的民法法系的代理法。香港代理法基本上属于英美法系的代理法。因此比较内地代理法与香港代理法，指导原理和基本思路都离不开大陆法系与英美系法系比较这条线索，同时又要注意内地与香港实行一国两制的特点。
（一）内地外贸代理制的实践与启示?
内地在经济体制改革过程中，对外经济贸易体制也进行了改革，其中一项重要内容是实行对外贸易代理制，即外贸公司代理他人进出口商品（包括货物和技术）。1991年8月29日对外经济贸易部发布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。根据《暂行规定》，对外贸易代理分两类：一类是代理人以被代理人名义对外签订合同，适用《民法通则》的有关规定。另一类是代理人以自己名义对外签订合同，适用《暂行规定》。无对外贸易经营权的当事人（公司、企业、事业单位及个人）委托有对外贸易经营权的公司、企业进口或出口商品的，适用后一类。后一类称的代理与《民法通则》规定的代理的概念不同，实际上是借用了英美法上代理的概念与办法，与香港代理法的代理概念相通。总结内地外贸代理制的实践，对比较内地与香港的代理法，预测两地代理法的发展，有一定的参考价值。?
根据《暂行规定》，无外贸经营权的当事人（委托人）委托有外贸经营权的公司、企业（受托人）进口商品或出口商品，双方需签订委托协议，受托人以自己的名义与外商签订合同。经受托人同意，委托人可以参加对外谈判，但不得自行对外询价或进行商务谈判，不得自行就合同条款对外作任何形式的承诺。因委托人违反委托协议导致受托人对外商违约的，委托人应承担受托人因此对外承担一切责任。因外商违约导致受托人违反委托协议的，受托人应及时对外索赔，或采取其他补救措施。如果受托人在对外索赔中无过错，委托人无权向受托人要求外商赔偿金额以外的赔偿。根据《暂行规定》和委托协议，委托人向受托人支付费用和报酬。委托人和受托人可以约定，在委托人同意并提供费用及协助下，受托人有义务对外商提起仲裁或诉讼，由此产生的损失或利益由委托人承受；如果委托人拒绝或迟延提起仲裁或诉讼或不愿提供费用，受托人可以自行对外商提起仲裁或诉讼，由此产生的损失或利益由受托人承受。实行外贸代理制有利于促进对外经济贸易的发展，对外经济贸易主管部门正在总结经验，研究如何进一步发展外贸代理制。从《暂行规定》发布五年来的实践看，法律关系上存在的问题较多，主要有三个方面的问题：一是因合同主体认定而产生的责任主体认定问题。
由于外贸公司受委托后以自己的名义签订合同，发生纠纷时我国法院根据合同裁外贸公司直接对外商承担责任。外贸公司因向委托人收取报酬较低（按物价主管部门规定最高不能超过标的总额的3%），外贸公司难以直接承担违约责任。外贸公司向法院讲明不是自营而是受委托代理进出口，但法院根据《民法通则》规定，不认定为代理。由于业务人员法律知识欠缺等原因，实践中基于委托人委托，外贸公司对外签订合同时署名违反《暂行规定》，有的由受托人署名，同时注明代理某公司；有的由委托人署名，写明由受托人代理，有的受托人与委托人共同署名。由于署名不同，造成合同当事人主体地位的不同，从而产生了外贸合同的效力、责任主体不明的混乱现象。二是外贸公司在代理进出口商品的同时，还有自营业务。如何正确处理自营与代理同类商品的关系，缺乏相应的法律规定，在实践中也发生过一些问题。三是仲裁诉讼上的问题。有的因为合同主体署名上的混乱，反映在仲裁或诉讼主体上也发生混乱。
另外，由于外贸公司收取报酬低，影响开办代理业务以及向外商索赔和提起仲裁或诉讼的积极性。外商违约时由外贸公司负责索赔，外商并不直接向委托人承担责任，影响委托人对外贸公司的信任，因而影响外贸代理制的顺利开展。?
今后解决外贸代理制法律上矛盾的出路何在？继续采取适用《民法通则》与《暂行规定》的“双轨制”，显然不是理想方案。这个矛盾是代理概念差异的矛盾，体现了不同的代理制的矛盾，实质是以德国为代表的大陆法系代理制与英美法系代理制的差异的矛盾。如果继续保留《暂行规定》的办法处理外贸代理问题，与《民法通则》的矛盾继续存在，难以解决；如果修改《民法通则》，确认受托人以自己的名义对外签订合同为代理，就会破坏民法的概念与立法体系的和谐统一，从理论到实践都有很大的难度。理想的方案是待统一的合同法颁布后，明确第二种类型的外贸代理制适用合同法中的行纪合同。在统一的合同法颁布前，对《暂行规定》作些修改，主要是使受托人收取报酬与承担责任大小相适应，在经济上平衡委托人与受托人双方的利益，以促进外贸代理制的发展。
内地外贸代理制的实践证明，在一个国家或地区，大陆法系的代理制与英美法系的代理制难以并存。
（二）成文法、判例、学理?
——解决内地代理法与香港代理法矛盾的思考自香港回归祖国后，“一国两制”已不再是纯理论上的问题，实践中的问题更引人关注，香港的法律制度，包括代理制度作为“一国两制”的组成部分将长期存在，完全解决因内地和香港法律制度的差异而引致的问题，需要立法、司法、学术等领域的共同努力，我们认为，可从成文法、判例和学理等三方面同时进行。
内地《民法通则》规定的代理已有较系统的体系，但具体内容尚待充实，与代理相关的一些问题，诸如委托、行纪、居间、拍卖、代理商、经理人、证券及保险业务中的经纪人和代理人、合伙代理等等，已经或者将在相关法律中规定，这一系列法律制度健全后，内地代理法的基本内容就与香港代理法的内容大体相当，他们之间明显的区别就是成文法与判例法的分野了，我们认为，回归后的香港，应加强包括代理法在内的成为立法工作，弗里德曼（Fridman）说：“任何声称是代理关系的最终、真正及主要主题及目的，都是通过代理人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是代理的核心。”〔27〕因为普通法强调代理的核心是委托人与第三人的关系，“普通法”为了维持这样的确定性质付出代价，就是委托人与代理人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。“〔28〕今后香港成文法似应弥补这个不足，并且应参照《民法通则》及大陆法系关于代理权授与的有关规定，制定有关法律，这将是缩小香港代理法与内地代理法距离的重要举措之一。?
香港代理法与内地代理法相比较，一个突出的优点是具体、详细，而内地代理法较为抽象、简略。例如《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”香港代理的一般规则中有“追认代理”。追认代理涉及谁可以追认、什么行为可以追认、追认的时间限制、追认的方式和追认的后果等。再如，根据《民法通则》规定和实践，法人的工作人员对外实施民事法律行为，需经法定代表人授权，以法人名义进行，适用代理的规定。但条文简略，可以有不同的解释。香港代理的一般规则中有公司董事及高级管理人员的代理规则，包括代理的构成和权利、代理人的义务、委托人的补救，公司与第三人的关系、代理人与第三人的关系和代理关系的终止等。香港代理法的这一优点，与香港代理法主要采用判例法有直接关系。内地不应采用判例法制度，因为“判例法制度不适合中国现行的政治制度”，“中国并没有象美国或其他普通法国家所存在的长期的牢固的判例法历史传统”，“中国法官缺乏判例法方法经验”，“判例法本身的缺点也是我国不应采用这一制度的一个原因”。但是，中国“有必要使判例补充制定法。”??〔29〕?由最高人民法院或其授权的单位发布有关判例，供审判工作参考，这是缩小香港代理法与内地代理法距离的举措之二。?
缩小内地代理法与香港代理法的举措之三，是用教学、研究等学理方式，在香港普及内地法，在内地传播香港法，使两地的专家学者和立法工作者既熟悉本地区法律，又了解对方地区法律，为缩小两地法律距离奠定法律与理论基础。在此基础上研究出由缩小两地代理法到逐步融合两地代理法的方案，包括制定有关成文法，选择相关判例、改革法学教育，进行普及法律宣传等。无疑，这是一项长期两艰巨的系统工程。可喜的是，两地已经有很多仁人志士在进行着这方面的基础建设工作。
「注释」
〔1〕郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社，1994年3月第2版第123页。
〔2〕佟柔主编：《中国民法》，法律出版社，1990年第1版第197页。?
〔3〕〔4〕〔27〕〔28〕何美欢著：《香港代理法》（上册），北京大学出版社，1996年3月第1版序、第3、6页。?
〔5〕参见何美欢：《香港代理法》。?〔6〕-〔11〕何美欢：《香港代理法》（上册），第305、257、268、352页。?
〔12〕Waugh V?Carver（1793）2 H B 1235.?
〔13〕〔18〕王利明等著：《民法新论》，第346页。?
〔14〕姚栋华等著：《商业法与银行法精解》，第112页。?
〔15〕〔16〕《合伙经营条例》第7条。?
〔17〕张学仁著：《香港法概论》第290页。?
〔19〕《Insurance Intrmediaries Directive》。?
〔20〕〔23〕〔25〕何美欢著：《香港代理法》，第646、668、647页。?
〔21〕中国人民银行发布1996年5月1日生效。?
〔22〕Linford V. Provincial Horse and Cattle Insurance Co.1864 Beav 291；Dicks V.Sauth African Mutual Fire & General Insurance Co.1963（4） S.H.501.?
〔24〕参看1996年9月14日《中国证券报》“我国将按国际规范建立保险中介人制度”一文。
〔26〕（1811）4Taunt541.?
〔29〕沈宗灵、王晨光主编：《比较法学的新动向》，北京大学出版社，1993年第1版第232—234页。
