题记：   　　现代社会信息发达，热点经常转移，加上去年我国遭遇雪灾、地震等多重灾害，许霆案件渐渐地被人们忘记了。今天无意间上了原许霆一审的辩护律师吴义春先生的博客，发现他转载了赵秉志教授 [2]的文章：《许霆案尘埃落定后的法理思考》 [3]，“以便用作渐忘的争鸣”。虽然时隔十个月，但看到转载这篇文章，激起我炒冷饭的欲望，于是就教授的思考进行一番思考。   　　我对国内有影响力的专家学者们是十分景仰的，因为他们学识高，人品正，是我们普通大众学习的榜样。在刑法方面，我尤其是外行，因为我不是刑法学博士，也没有师从刑法学名师，所以在网上论坛时曾有人不是反对我的观点，而是反对我发表意见，企图堵住我的言路：“你不懂法！”我十分小心谨慎，希望说我不懂法的人能够给我指点迷津。得到的答复又是，给你们不懂法的人讲，一时半会也说不清楚，法学是一个专业，“需要学习十年！”还有人拿库克法官不让国王审案的故事来说明我们是多么地不懂法。但这一切不能阻止我们对许霆案件的关注与思考 [4]。   　　对许霆案件的思考：N种观点，多少个是正确的？   　　许霆被宣判前后很短时间内，国内几位刑法学大师陆续在《人民法院报》和其它媒体上发表文章，阐明自己的观点。由于我一直关注许霆案件，所以抱着十分认真的态度学习了名家们的文章。但学习之后越觉得迷惑了。   　　大师们尽管都认为许霆有罪，但在论述的时候总有不同的地方，不然大师们就不会同时写出观点不同的文章了。   　　这就出现一个问题：真理只有一个，N多个专家学者发表意见，至少有（N-1）个观点是错误的，至多有1个是正确的。必然的结论就是，至少有N-1位专家们认为别人是错误的，N位专家认为只有自己是唯一正确的！这样一来，就把没有学过十年以上法律，不懂法律的我们弄糊涂了，到底哪一专家的观点是正确的呢？ [5]   　　刚好又看到教授的文章，我就怀着虔诚的态度从教授对许霆案件发表的意见开始补习刑法学。   　　赵秉志教授是我国著名刑法学家，关于许霆案件，他的观点具有重大影响力。赵教授的文章从定性和定量两个方面进行分析，笔者同意教授的思维方式，即就任何一个刑事案件，永远是应当先定性，再定量。但笔者仔细读教授的文章之后，觉得还有许多向教授请教的地方。   　　问题的关键：法理问题，法律问题？   　　教授在文章中说，他“早已对许霆案有所关注和研讨，但出于对司法独立的尊重以及为研讨的确切而计，待许霆案基本尘埃落定之际，方就该案定性与量刑的法理问题，略抒己见”。   　　我一直认为，许霆案件争议的焦点是法律问题，不是法理问题 [6]。人们都知道，法律不等于法理，人们日常的行为、行政机关的管理、法官对案件的审理等，都是依据法律，不能依据法理。尤其在刑法领域，法律明确规定了罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推等原则，因此，在具体案件上都不应当仅仅从法理上去谈论许霆的罪与非罪问题，抛开我国法制的基本原则。不能把司法实践中需要的具体的法律问题，等同于教科书与理论研究中的法理问题。   　　我国刑事法律关于罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推的规定对于非法律专业的人，不懂法律的人来说是大道至简，非常容易理解，根本不需要任何解释。凭字面意思就可以理解其含义。奇怪的是，对许多“法律人”而言，却一定要把这些原则搞得繁而又繁，直到人们弄不明白。如果谁认为这几项规定是言简意赅，根本不用解释，就会被某些“法律人”看作是不懂法律，而且对这些不懂法律的人来说是一时半会听不懂，看不明白。   　　现在再回到教授的文章上来。教授在这里显然是将写在期刊杂志、专业著作、教科书以及一部分人们头脑中的法理等同于国家的根本的法律。这样做的问题是，如果刑事司法实践中法官都抛开具体的法律规定不顾，以专家学者们的“金口玉言”作为审理案件的依据，岂不是抛弃了法治，进入了“口治” [7]？   　　最高法院刑一庭庭长黄尔梅说：“对于许霆案，100个人有50个观点，50个观点说明大家看法非常不一致。争论最终要有一个结果，最终都是由法院来决定这个案子，大家还是应该尊重法院的判决” [8]。庭长在这里强调“法院决定”，却忽略了法院的判决来源于事实与法律的适合，查清事实，找到适合法律。从这个角度看，这50个观点最多只有一个是对的。脱离这个基础，“法院决定”就是无源之水，无本之木，有滥用权力之嫌。   　　许多人强调法律的专业性，不想让不懂法律的人们讲话，这是不对的。再专业的法律人员，他所作出的判断也必须经得住不懂法律的人质疑。如果连不懂法律的普通人们的疑问都解答不了，这时法律人的专业水准很值得人们怀疑，或者他故意不把法律给不懂法律的人们讲清楚的动机很值得怀疑。   　　实际上，法理并不能直接等于法律，所以法律的分析也不能用法理的分析来代替。法理上升到法律的层次，不仅仅是根据社会政治经济结构所决定的特定社会集团主体的应然的利益而定，而且要根据当时不同社会集团在立法机构中的力量所定。从法理到具体的法律有一段非常遥远的线路。   　　什么是法理？法理指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理。法律无论如何详尽，也不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定。法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源，即：法律无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。有的西方国家法学者认为，当前法理有作为主要渊源的趋向；但也有的学者认为，法理本身并不具有法源的性质，只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时，才能成为法源。   　　一般来说，法理可以从三个方面来考察：宗教的、道德的和具体社会某个领域的法理，实质上就是规律。但是，宗教有多种，每种宗教内部又分许多派别。道德有多种，不同阶级和阶层有不同的道德。社会某个领域又是同时多种规律在发生作用。这时，我们是依据哪一个宗教理念、哪一个道德准则、哪一个事物发展的规律来作为进行判决的依据呢。   　　在现代资本主义国家中，尤其是英美法系国家，一般确认法理为民事方面法的渊源之一。刑事方面则根据罪刑法定主义原则，一般不能适用法理。我国的刑法和刑事诉讼法都没有赋予法官以法理作为审理案件，进行判决的依据。所以教授在许霆案上讲法理是不妥当的。   　　案件特点：简单案件，复杂案件？   　　教授们的想法常常与我们常人的想法不同。我国不少刑法名教授们均认为许霆是犯了盗窃罪，许霆案件是一起疑难案件。教授2008年末主编出版了一本书：《中国疑难刑事名案法理研究（第四卷）.许霆案件的法理争鸣》 [9]，“疑难”与“法理研究”是其核心内容。   　　不但如此，在教授眼里，许霆案件已经不是依法审理案件的问题，而是更为虚玄，还成了”刑事司法裁判的不稳定性的研究标本”。   　　教授指出，“刑事司法裁判的不稳定性从来没有像今天这样表现得如此明显，但是，这种变动却不能采取猛烈的兴废方式进行，而应以种悄无声息的、渐进的方式进行。这种刑法渐变的征象，首先显现在刑事司法裁判的不确定性上” [10]。我们不知道这种理论上的“刑事司法裁判的不稳定性”与司法实践上的许霆案件有哪些直接的关系，难道就是脱离法律的规定进行审判？   　　实际上，许霆案件本不复杂，是人为的因素把它搞复杂了 [11]。许霆案件，事实是清楚的，法律规定是明确的，只是一个简单的法律适用问题。简单来说，就是在事实与法律规定之间找到一个合适的桥梁。要想判许霆犯盗窃罪，或者盗窃金融机构罪，就要在许霆的具体行为事实与盗窃罪或盗窃金融机构罪的具体法律规定之间找到等号。许霆案件之所以引起轩然大波，就是没有找到这种等号 [12]。   　　案件的性质：罪，还是非罪？   　　许霆有罪没有？   　　许多人异口同声地回答：有罪！   　　许霆犯了什么罪？   　　仁者见仁，智者见智，莫衷一是。他们在许霆的事实与法律的具体规定之间无法对号入座。   　　原因在于，人们混同了法理与法律！   　　许霆有罪，他拿了那么多本不属于他的钱！但这是道德、宗教和法理意义上的“罪”，不是法律明文规定的“罪”，不属于刑事法律明文规定了罪名与量刑幅度的罪。   　　从定性的角度，教授认为，“在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，不宜认定为盗窃金融机构”。   　　什么是“我国当前刑事法学的语境”？教授没有作解释，我们只能猜测。   　　这个“语境”能够代替法官审理案件时所必须遵守的法律吗？   　　显然不行。不懂法律的老百姓们会提出疑问：法学家们教育我们的时候说是要依法法国，依法办事，为什么具体到许霆案件的审理却是依照“语境”而不是规律的规定？这个“语境”比法律规定还大吗？   　　关于许霆案件，法律本无明文规定，依据法律规定得判被告人无罪。是不是根据这个“语境”在审理案件时又通不过内心的 “罪”的情结，因而置法律规定于不顾，一定要给他定罪？显然这样的司法过程并不是真正按照法律规定进行的。所以要说这时候的程序没有问题，根本上就是说不通的。   　　在这个“语境”下想认定许霆有罪的人一定要打比方，找比喻，可我们国家的刑事法律明文规定不得类推，难道法律人们在具体的案件面前就忘记法的规定了吗？   　　教授既然认为许霆是犯了盗窃罪，并且是“实施了‘窃取’银行钱款的行为”，为什么不是“盗窃金融机构罪”，反而是“盗窃罪”呢？显然教授的观点存在逻辑矛盾。   　　教授讲出他的理由：“从实质上看，其行为具有严重的社会危害性，达到了犯罪的程度”。说到这里，教授回避了法律的规定：法无明文规定不为罪。著名教授王作富先生显然也是犯了同样的错误，他说：“如果我们不是只看形式，而是准确把握盗窃罪构成的实质特征，则完全可以得出许霆犯盗窃罪的结论” [13]。   　　两位教授的话实质上从逻辑上关系上作了逆向的推理，但这种推理是不能成立的。毋庸置疑，凡是犯罪行为都具有严重的社会危害性，但不能反过来说，凡是具有社会危害性的行为一定是犯罪行为。如果一定要这么讲，也只能是道德意义上的犯罪，非刑法规定必须科以刑罚的犯罪。若一定要对这种行为科以刑罚，必须等新的立法产生之后才可以。这就是罪刑法定的原则。   　　许霆的行为：身份公开，行为秘密？   　　许霆在银行的自动柜员机里是不是“秘密窃取”，是该案的焦点之一。对此，教授的叙述是：“许霆的行为符合盗窃罪中‘秘密’窃取的特征。事实是许霆实施恶意取款行为时银行并不知晓情况，其身份的公开并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪中要求的行为的秘密性等同于身份的秘密性。退一步讲，即使银行当时知晓情况，但只要许霆行为时自认为银行并不知晓，也已足够”。   　　教授的这段话实质上是控方和法官在审理此案时的观点。   　　许霆的行为到底是公开的，还是秘密的，人们已经质疑过多次了，但一直没有得到一个依照法律规定的答复。著名的专家学者们陆续出来许多学理解释，更有甚者还有人提出“盗窃可以是公开的，抢夺倒可以是秘密的” [14]，这种观点于混淆了中国人民的常理和语境，于法律的具体规定是相悖的。   　　许霆的行为是公开的，还是秘密的，是控辩双方反复争辩的。辩方攻破这个阵地，就可以作出许霆无罪的解释。控方守住这个阵地，就可以给许霆定罪。   　　从举证的责任与义务来说，控方应当证明许霆的行为是“秘密”的，而辩方则没有义务证明许霆的行为是公开还是秘密，他只要能攻破控方的堡垒，证明控方的观点存在逻辑矛盾，法官就不能判许霆有罪。若攻不破控方的堡垒，法官就得判许霆入狱。   　　这就要求人们非常清晰地明确刑法上明文规定的“盗窃罪”的具体含义是什么？   　　我国刑法涉及盗窃的规定有三条：264条、265条和210条，都对何为盗窃罪没有明确规定。可见立法机关是把“盗窃”作为一个普通用语来定义“盗窃罪”。   　　最高法院关于盗窃罪的司法解释是这样的：“根据刑法……的规定……秘密窃取……盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪” [15]。把盗窃罪归结为“秘密窃取”和“盗窃”这两个词汇上。   　　“秘密窃取”、“盗窃”这几个词在普通中文中的含义是一样的，其核心点是“不公开”，即人们所热议的“秘密”。   　　何为“秘密”，不是许霆案件的检察官或法官说了算，也不是专家学者们说了算，尤其在专家学者们出来几十观点的情况下更是如此。而是法律的规定说了算。   　　不可否认，法律规定某种事物有时与现实生活中的实际的事物并不相符，例如我国刑法关于“信用卡犯罪”的条款对“信用卡”的规定与人们在日常经济生活中银行等金融机构提供给人们使用的信用卡的含义不同。我国刑法涉及到信用卡犯罪的法律规定有177条、196条和264条，人民代表大会常务委员会的解释是：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡” [16]。实际上这个规定是日常生活中的“银行卡”的概念，而非人们日常使用的“信用卡”。人们在不涉及到银行卡犯罪时使用的信用卡就是在日常经济生活中按照几百年商业习惯的真正的信用卡，即金融机构给予持卡人一定额度信用的银行卡，一旦涉及到银行卡的犯罪，则一定要按照刑事法律的规定来理解其含义，即此时的信用卡实质上就是银行卡。   　　现在我们再回到何为“秘密”的问题上来。在网上，人们已经翻腾过几百遍几千遍了，从刑法上没有找到关于“秘密”或“秘密窃取”的具体的文字的规定。可见，当时制定刑法以及后来最高法院在作司法解释时是把“秘密”作为一个普通的名词，作为前提条件，作为与大众相同理解的词汇，不是作为有特殊含义的法律有专门规定的词汇。   　　这时，只要把握住人们通常怎样理解“秘密”，秘密就是怎样的含义。就是说，老百姓通常怎样理解“秘密”，就应当在许霆案中怎样理解“秘密”的含义。   　　老百姓对“秘密”或“秘密窃取”的认识，最令人信服的观点只能到辞典中去找，例如《中华大辞典》或者《现代汉语辞典》。对于“秘密”，辞典的一般解释是，秘密，有所隐蔽，不为人知，隐蔽不为人知的事情或事物。   　　试问，许霆用自己的身份证和银行卡，在银行的监控录像下，输入自己的密码，进入自己的帐户，能够不为人知吗？事实上，他的行为能够为人们所知，而他本人也知道银行肯定会找到他，还一直忐忑不安地等银行来找他，怎么能说这种行为是“秘密”的呢？许霆在取钱的时候身份证和银行卡使其身份公开了，摄像设备使其体貌特征也公开了，其行为还是秘密的吗？显然教授还是存在逻辑矛盾。   　　教授认为，许霆“身份的公开并不能否定其行为的秘密性”，为什么，教授没有说明。   　　我们来试着求这个解。   　　依教授的观点，许霆身份是公开的，行为是秘密的。我们要问，既然许霆身份是的公开的，通过银行卡和录像人们都知道是许霆而不是别的人在取钱，他的行为怎么是秘密的？难道许霆是杀人越货后在墙上留名的江洋大盗？   　　教授还有一个著名的观点，“即使银行当时知道，但许霆自己认为银行不知道，就已经足够”给他定罪了。这就是网上认为许霆犯盗窃罪的人们所流行的观点：如果一个人掩住自己的耳朵去盗窃别人的铃铛，那也是构成盗窃罪。   　　话说到这里，就更有意思了。显然教授也觉得自己的观点很难成立，最后也使出了其它一些人的办法，用古代寓言“掩耳盗铃”来作支持。   　　对此，我写过一篇《古代寓言可以用来论证许霆的判决书？——再谈许霆判决书的逻辑》 [17]的文章进行分析。   　　掩住耳朵的人以为主人不知道，去偷人家的门铃，结果还是被人发现了，能说这个小偷不是偷吗？许霆以为银行不知道，就去恶意取款，最终还是被抓到了，能说许霆不是“秘密窃取”吗？判决书说：“许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金”，就是这样的推理模式。   　　这种推理模式存在的问题是，我国刑事法律规定不得类推，判决书却用古代寓言来推断现代刑事案件，这是不妥的。其实，这个寓言的关键问题是，这个偷东西的人并不在于他是不是掩了耳朵。去偷门铃，无论他是掩了耳朵，还是不掩耳朵，自认为主人知道，还是自认为主人不知道，当时被逮到，还是当时未被逮到，他都是偷，决不是拿。他即使想学孔乙已狡辩说偷不是窃，也无济于事。许霆是用公开身份进入自己的帐户，依教授的说法许霆是相当于与银行柜台的营业员反复交易，所以他的行为与掩耳盗铃有本质区别，这个类推是不成立的。   　　再说，依据教授的观点，如果有两个“许霆”在相同的情况下从银行拿了钱，其中一个文化高，一个文化低，文化高的知道银行最终能够找到他，文化低的不知道。两个人进行了同样的行为，能说文化高的是盗窃，文化低的不是吗？   　　这里，涉及到一个问题：“秘密”是主观的，还是客观的？是行为人自认为秘密，还是大众公认为秘密。   　　“秘密”若是行为者主观的，就可以给许霆定盗窃罪，许霆有时认为银行知道他在取钱，有时认为银行不知道他在取钱。若是客观的，就要依社会大众对“秘密”的共同理解，此时就不能给许霆定罪，除非刑法对此类现象有了新的规定，或人大常委会对此有了新的立法解释。   　　也许有人会问，合法地进入自己的帐户取钱取出别人的钱，难道这不是“偷”吗？这种观点是值得商榷的。合法地进入自己的帐户取出别人的钱，虽说不合法，没有合法的占有的依据，但也不是刑法上所规定的“盗窃罪”！   　　量刑的轻与重：是以其主观恶性和客观行为为前提，   　　还是依据法律规定的罪与非罪为前提？   　　许霆案件，罪与非罪的问题尚未解决，再谈量刑问题，就成了无源之水，无本之木。所以，讲到许霆案件量刑问题，教授仍是先回到性的确定上。即先定性，再量刑。比起许多人没有弄清楚罪与非罪就直接谈量刑的文章来说，是难能可贵的。   　　首先要解决许霆是否盗窃金融机构。教授指出，从立法原意来看，“应当对作为盗窃罪中加重情形的‘盗窃金融机构’作出严格的限制解释，而不应将ATM机解释成金融机构，也不宜把盗窃ATM机中的资金解释成为‘盗窃金融机构’”。但教授没有提出理由。   　　对此观点，我觉得不应当对“盗窃金融机构”作解释，而应当对“金融机构”作解释。因为对“盗窃”一词，人们在理解上基本上没有歧义：就是“秘密窃取”。同时，应当把ATM机理解为金融机构的一个组成部分，不能把它排斥到金融机构之外。   　　ATM是英文Automatic Teller Machine的缩写，即自动柜员机。它是由计算机控制的供持卡人自我服务的金融专用设备，可以向持卡人提供提款、存款、查询余额、更改密码等功能。教授认为：“许霆既未采用破坏性或技术性的手段进入到银行内部或通过篡改程序等窃入其系统，也没有撬开或砸破ATM机来获取款项等”，不宜认定为“盗窃金融机构”。教授认为，ATM机的法律地位相当于一个电子营业员，这是对的。   　　但教授的话就是自相矛盾了。教授说“利用银行柜台营业员的疏漏反复多次恶意取款不能认为是‘盗窃金融机构’，那么利用ATM机故障而恶意取款也不应认为属于‘盗窃金融机构’”。依教授的观点，许霆在金融机构中取金融机构的钱属营业员的疏漏，不属于“盗窃金融机构”，既然如此，这时候盗窃罪也难以成立了。   　　在关于许霆案件的讨论中，我发现一个现象，许多主张许霆犯盗窃罪的观点总是喜欢打比方。现在教授也开始打比方了，“倘若金融机构把资金不是放在ATM机中而是放在其各种交通工具里，能否说盗窃这类交通工具上的资金也属于‘盗窃金融机构’呢？显然不能”。要知道，ATM机并不是普通的运输工具，它是安放在银监局批准的地方，在银监局备过案，实实在在地执行银行出纳功能的机器。就其功能而言，正如教授所言，与营业员没有两样，它的名称也说明了这一点：“自动柜员机”。而且，我们要就许霆的行为谈这个案件，不能“假如”到其它地方去。不然，就存在任意扩大解释，离开立法原意的危险。   　　如果许霆“盗窃”成立，必然是“盗窃金融机构”，不是盗窃普通人家的财物，正如教授所言，是盗窃了作为金融机构的银行。如果许霆不是“盗窃金融机构”，必然盗窃罪也不成立。   　　法官的错误：量刑过重，还是定性不准？   　　疑难案件，难在法官审理时对案件事实的确认。事实确认后直接对照法律，就不存在疑难了。   　　许霆案件，对事实并没有根本性的争议。因此，许霆案件不能算是疑难案件，实质上它只是一个案件明确的简单案件 [18]。问题是，人们把它搞复杂了。   　　搞复杂的原因是，本来法无明文规定，直接判无罪就可以了，但法官觉得这样判说不过去，只好定性为盗窃。若定为盗窃，必然是盗窃金融机构，因为许霆当时是在金融机构取金融机构的钱。   　　同一个许霆，同样的事实与证据，一审与重审的结果由无期徒刑到5年有期徒刑，缘何会有如此巨大悬殊？   　　毋庸置疑，两次判决截然不同，至少有一次是判错了，或者两次都可能是错误的判决！   　　教授认为法官“在运用现有刑法制度灵活纠偏时没有把握好合理的度，直接由无期徒刑大幅度地改判为5年有期徒刑，是对刑法适用性合理限度的忽视，因而是极不严肃的”。   　　教授在这里的观点又错了。如果许霆盗窃罪名成立，必然能够成立“盗窃金融机构罪”，这样原先一审法官的判决没有任何问题。这时责怪法官就不客观了。而且法官当时还是取了“盗窃金融机构罪”的最下限刑期。   　　重审的结果亦给人们留下批评的空间：对许霆的行为明明是法无明文规定，但控方和法院以及一些刑法学名家总是回避这一法治的基本原则。既把许霆的行为定性为“盗窃”，又不把在金融机构取金融机构钱的许霆定性为“盗窃金融机构”！   　　第一次判决的问题不是判得太重了，而是定性有错，判错了。   　　第二次判决的问题不是由重到轻的改判，同样是定性有错，同样是判错了。   　　如果“盗窃”罪的罪名成立，必然是“盗窃金融机构罪”的罪名成立，法官第一次判决就没有错。相反，第二次判决是错误的，因为“盗窃罪”与“盗窃金融机构罪”是一种种属关系、上下位概念关系、集的包含关系。   　　如果“盗窃金融机构”的罪名不成立，必然“盗窃罪”的罪名也不成立，则法院第一次和第二次的判决都是错误的。   　　可以想象，在影响如此之大的许霆案件中，法官是很难做的。想给许霆定罪，引来莫大的风波。想不定罪，也由不得他，而是法官背后复杂的关系使然 [19]。   　　建议在许霆的案件以及今后的各种案件中，我们大家都牢记“法无明文规定”的原则，不要类推，不要依照法理进行定罪，否则就是司法人员在违法。   　　律师失误：主张无罪，还是纠缠于事实？   　　刑法学教授高一飞先生认为许霆案的律师辩护存在方向性错误 [20]。什么是律师错误？是律师没有尽到最大的努力，为其委托人争取到最大的权益，还是没有把当事人作为犯罪分子去检举揭发？教授没有解释，我们姑且按第一种观点来理解。   　　高教授指出，“遗憾的是，许霆的辩护人为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有‘秘密窃取’的特点，其行为不构成盗窃行为：一，从行为上看，许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；二，案件中，被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。三，盗窃行为的实施是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取”。   　　对此，公诉机关反驳说：“一，相关司法解释明确规定，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为。二，是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。三，许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为”。   　　其实，这时候公诉方并没有驳倒辩护人 [21]。   　　关于公诉人的第一点理由：第一、公诉人并没有指出是哪一个司法解释，该司法解释的具体内容是什么，用到许霆案上是否合适？第二、依照立法法，该司法解释的法律地位如何？有效性如何？第三、许霆是否构成犯罪，尚在争议中，公诉人却先以“只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为”，陷入同义反复，实质上是说，“因为许霆盗窃了金融机构，所以他是盗窃金融机构”。   　　关于公认人的第二点理由：第一、辩护人已经讲到许霆的行为并不存在“秘密性”，公诉人反驳道“是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质”。那么，什么是“行为人行为的时候是否秘密窃取”呢，公诉人并未回答。第二、公诉人讲“许霆秘密窃取款项”，又是犯了同义反复的逻辑矛盾，尚未证明许霆“秘密窃取”，又以此为前提去证明这个结论，等于在说“许霆是秘密窃取，所以他是秘密窃取”。第三、公诉人说“银行发现吐钱错误，需要一个复杂的过程”，这同样不能认证许霆的行为是否“秘密窃取”。 “需要一个复杂过程”的说法也不能成为许霆是否犯盗窃罪的标准，不能说这个过程短他就不是盗窃罪，这个过程长他就是盗窃罪，或者相反。第四、银行设计了一个复杂的过程发现机器出纳过程中的问题，本身是其管理存在漏洞，用银行自己的漏洞更不能证明许霆的行为是否犯罪，正如许霆是否犯罪不能归咎于银行的“引诱”一样。   　　关于公诉人的第三个理由：公诉人认为许霆的行为是针对银行，没错。许霆取的钱原本属于银行。根据公诉人的逻辑，自动柜员机是金融机构，与自动柜员机互动，当然就是与银行的互动了，怎么能说是“单方行为”呢？   　　其实，许霆先后两任律师最大的问题不在于主张许霆无罪，而在于提出许霆无罪的主张的同时纠缠于事实。控辩双方较量的结果是，辩方纠缠于“事实不清”，却不能否认许霆确实从银行拿了17万元左右的巨款这一事实，反而给人一种不实事求是的感觉，这就使得控方和法院有机会只在事实上下功夫，只要证明许霆从自动柜员机上拿了本不属于自己的钱且超过一定数额，他就是犯了盗窃罪，有机会回避法律是否有明文规定这一焦点。   　　从证明的责任来看，辩方律师指出了控方的观点不能成立，已经尽到其证明责任。相反，控方想证明许霆的行为是盗窃金融机构罪，却必须找出其法律依据，就不应当回避辩方提出的问题。控辩双方争议之所以激烈就是由于控方并没有找到这种法律依据。因此，判决书说“辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据”，那么许霆的行为属于盗窃金融机构是于法有据了？但是，这个可以为据的“法”在哪里呢？   　　教授和控方、法院方都没有找到，或者说故意在回避，辩方却是找到了，但法官在判决时并没有理睬，这就是，许霆的行为法无明文规定，或者说，“许霆案是刑法中未规定的全新行为” [22]，依据我国的刑事诉讼法，应当作无罪判决。   　　案件的结局：于法有据，还是不据法司法 [23]？   　　许霆案件已经终审定局了，若许霆和他的家人对此判决不服，只能根据法律申请再审。但任其上下而求索，此路漫漫其修远！   　　如果这个判决是罪刑法定、无罪推定、法无明文规定不为罪，就是遵循法治的原则，是于法有据。如果是罪刑人定，有罪推定，就是于法无据，就是一种不据法司法。   　　何为罪刑法定、无罪推定、法无明文规定不为罪？这不仅仅是几个名词，而是代表一种新的刑法原则进入了1997年的中国刑法，一种新的法治理念进入了中国亿万普通老百姓的心里。   　　如何理解罪刑法定、无罪推定、法无明文规定不为罪？在没有系统地学过法学，包括刑法学的普通大众来看，非常简单，就其字面意思，一个字的解释都是多余的。   　　对刑法的这几个最基本的原则，法律显然没有再给出立法解释。   　　我们不妨重温一下刑法的有关规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑” [24]。   　　这话说得再明白不过了，外行人都能懂了。   　　为了进一步加深理解，我们看一下深圳刑事法律网的解释：   　　1979年刑法未明确规定罪刑法定原则。1997年修订刑法取消了类推，明确规定了罪刑法定原则。本条规定的罪刑法定的内容有两个方面：一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑。这是一个问题的两个方面。   　　罪刑法定原则是相对封建社会罪刑擅断而言的。确立这个原则，是现代刑事法律制度的一大进步，实行这个原则需要做到一是不溯及既往，二是不搞类推，三是对各种犯罪及其处罚必须明确、具体，四是防止法官滥用自由裁量权，五是司法解释不能超越法律。罪刑法定原则，是立法原则，刑法修订遵循了这个原则，同时也是执法原则。刑法取消类推，明确规定这个原则，是我国司法制度的重大改革，是我国社会主义民主与法制的重大进步，对内更有利于保护公民的合法权益，对外也更能体现我国保护人权的形象 [25]。   　　但是，到了许霆案件上，却把不懂法律的老百姓弄懵了。有的懂法律的人，要么回避这些现代法治的基本原则，要么说，对这几个原则要作“灵活理解”？   　　什么是“灵活理解”？显然就是讲课的时候“罪刑法定”、“法无明文规定不为罪”，办案的时候“罪刑人定”、“法无明文规定亦类推定罪”。   　　整个许霆案件的审理过程有罪推定的倾向是十分明显的。《21世纪经济报道》的记者郭国松认为，重审一审是一场有罪推定的闹剧。郭记者写道：“归纳起来，我对法庭的失望表现在以下几个方面：一、检察机关有罪推定，公诉人逻辑混乱。二、法官欠缺专业素养，时常充当‘第二公诉人’。三、律师‘跑题’，激愤有余，理性不足。四、被告人语无伦次，在法庭上倍感弱势” [26]。   　　如果我是法官，我也想给许霆定罪。因为，他从自动柜员机上提取的17万多元钱原本不是他的，是机器故障才使他有了这个机会。而机器故障永远难免，金融机构的资金安全在“许霆们”面前就没有保障。   　　如果我是立法人，我想把许霆这种行为确定为犯罪行为，给他规定一个新的罪名，规定相应的量刑幅度。但这需要启动立法程序，需要一段时间。   　　因此，就目前来说，社会对许霆案件能够做的只能是依据“罪刑法定”、“疑罪从无”和“无罪推定”的原则宣告他无罪。因为，我们的社会司法系统还做不到美国著名法学家庞德所说的“不据法司法”（justice without law） [27]。   　　庞德认为，不据法司法“是一种根据主导的善的感觉的司法，它不受规则的限制” [28]。博登海默指出，“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤，那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中，这却是行不通的” [29]。   　　博登海默在这里说的是法治比较健全的美国。美国的法官尚且达不到“圣贤”，他身在美国尚且不敢相信他们的法官始终能够在各个案件中发现正确的判决。毋庸置疑，我们中国的法官更不可能是庞德所说的“圣贤”，其“自由心证”更不可能万无一失，完全正确。   　　相反，许霆案件的审理完全是另一种“不据法”，既没有依据法律的规定，又不符合我国刑法的基本原则。   　　对该案背后种种利益压力进行一番经济学考察，不难发现，不判许霆一点罪，更难 [30]。其一、“自由心证”。包括法官在内的许多人内心认为许霆有罪，就不再考虑法律是如何规定。其二，法学教育。许多学过法律的人具体到许霆案件时却主张灵活运用，他们的观点是：“许霆有罪是肯定的，问题只是量刑幅度。”其三，银行尴尬。若判许霆无罪，今后该银行业务收入和行长业绩会受到影响。其四，国家赔偿。若判许霆无罪，他会不会申请国家赔偿？政府遭受损失，如何情愿？若国家依法对许霆进行了赔偿，要不要在公检法之间适当地分配责任？其五，相同案例。许霆之前的“许霆们”怎么办？之前的“许霆们”有的仍在服刑，有的刑满释放，若许霆改判无罪，他们也会要求重审，要求国家赔偿，由此会产生一系列新诉讼。其六，法官本人。若判许霆无罪，法官本人的面子如何过得去？在现行的法院体系考核中他个人的表现会不会受到影响？国家赔偿会不会叫他分摊损失？   　　因此，笔者很早就预测，重审结果极大的可能是，换个量刑轻一点的罪名，或者在原罪名上引用刑法第63条，“虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚” [31]。   　　法院审理：专业问题，还是常识问题？   　　法院审理，就找出案件的事实而言，是一门专门的技术。但事实确认之后，就不存在疑难问题，或高难度的技术问题了。无论事实是否清楚，法官这时只要对号入座就可以了。所以，在英美法系国家中，参加陪审的陪审团的成员都是不懂法律的普通公民。他们在控辩双方的辩论中了解案件，决定被告人是否有罪。他做出这种决定，取决于两个因素。其一，控辩双方的辩论使他们对案件，对事实有了了解。第二，主审法官引导他们，帮助他们找到这个事实对应于什么样的法律规定。当他们决定嫌疑人是否有罪之后，法官才做下一步的工作。陪审团决定嫌疑人有罪，则法官根据法律的规定进行量刑。只要陪审团12名成员中有一位对罪证提出疑问，投了反对票，此时11个人赞成嫌疑人有罪就和没有人赞成嫌疑人有罪的效果是一样的，即无罪释放。   　　相反，疑难案件多是由于事实不清楚，人们又想把它搞清楚。在现在我国的法律规定条件下，事实清楚或不清楚，对法官判决来说，都不再是疑难案件。如果法官能把疑难案件查清楚，他就不是法官了，他是超级侦探福尔摩斯了。许多人以库克法官拒绝国王审理案件为由企图论证许霆案件是专业问题，一般人听不懂。尤其“懂法律的”总是烦恼给不懂法律的普通老百姓讲不明白。其实，这样引用历史上的故事，实则是把库克法官放到了大侦探福尔摩斯的位置，把国王放到了法官的位置 [32]。因为真正对案件的审理的法官，尤其在英美法系国家中的陪审员们，并不懂法律，但他们却要对刑事案件进行审理。根据英美法系的传统，就是要让懂法律的控辩双方律师把各自的观点讲给不懂法律的陪审团成员，让他们来决定被告人是否有罪！   　　所以，作为法官，当案件的事实清楚之后，他的判决实质上就是在做一件常识性的，普通的工作，是按照下面的药方开处方 [33]：   　　案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，作出有罪判决；   　　事实清楚，法律规定为无罪，或法律没有明确规定是否有罪，判决无罪。   　　证据不足，事实不清楚，不能认定被告人有罪的，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。   　　显然，许霆属于第二种情况，事实是清楚的，但法律没有明文规定！应当作出无罪判决！   　　法官审理许霆案件的活动及判决都得按规则来，即按照现行的法律进行。其实，这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重，是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名，才谈得上量刑轻重的问题。   　　所以，许霆案件自始至终都是法律问题，不是法理问题；是简单案件，不是疑难案件；是法律适用问题，不是事实认定不清问题；是法无明文规定其具体罪名问题，不是肯定有罪只讨论量刑轻重的问题。  

【注释】
[1] //blog.sina.com.cn/s/articlelist_1430985877_0_1.html。
[2]赵秉志，我国著名刑法学家，中国法学会刑法学研究会会长。
[3]赵秉志：《许霆案尘埃落定后的法理思考》，2008年6月1日《法制日报》。
[4]龙城飞将：《不懂法律的人支持判决许霆无罪？》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008pne.html，龙城飞将：《许霆案件：“无知者无谓”？》 //blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008px3.html。
[5] 龙城飞将：《许霆案件的形而上学与辩证法？——不要把法律问题法理化、简单问题复杂化、世俗问题哲学化、新警察的问题老警察化》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008oua.html，龙城飞将：《许霆案件：事实认定问题，适用法律问题？》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008rby.html。
[6]龙城飞将：《许霆案件的形而上学与辩证法？——不要把法律问题法理化、简单问题复杂化、世俗问题哲学化、新警察的问题老警察化》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008oua.html。龙城飞将：《许霆案件的法理与法律——处理许霆案件的思路》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008pz8.html。
[7] 指学者们不同的学术观点。
[8]转自李富金《许霆案：全民法官时代的来临？》//www.wlinkw.com.cn/html/jk/20080318/3126.html。
[9]赵秉志主编：《中国疑难刑事名案法理研究（第四卷）.许霆案件的法理争鸣》，北京大学出版社 2008年12月1日第1版。
[10]赵秉志主编：《中国疑难刑事名案法理研究（第四卷）.许霆案件的法理争鸣》，北京大学出版社 2008年12月1日第1版。
[11]龙城飞将：《 许霆案件不复杂》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008ln8.html。
[12]龙城飞将：《许霆案件的九个“等号”》 //blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008lq0.html。
[13]赵秉志主编：《王作富：许霆构成盗窃罪·中国疑难刑事名案法理研究（第四卷）.许霆案件的法理争鸣》，北京大学出版社 2008年12月1日第1版。
[14]转自龙城飞将：《关于张明楷教授〈关于许霆案的思考〉的分析》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008nva.html。
[15] 最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》法释 [1998]4号第一条。
[16]全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》（2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）。
[17] 龙城飞将：《古代寓言可以用来论证许霆的判决书？—再谈许霆判决书的逻辑》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008wlz.html。
[18] 龙城飞将：《许霆案件不复杂》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008ln8.html，龙城飞将：《许霆案件：简单的事件复杂化了》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c95010089lu.html。
[19]龙城飞将：《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008k0s.html。
[20]高一飞：《许霆案的律师辩护存在方向性错误》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008kr4.html。
[21] 龙城飞将：《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008kr4.html，龙城飞将：《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008kh3.html，龙城飞将：《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008k4b.html，龙城飞将：《关于《依法定案是司法独立的具体体现》的几个问题》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008kks.html。
[22]田文昌：《许霆案是刑法中未规定的全新行为》，2008年2月3日《法制日报》。
[23] 龙城飞将：《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008geh.html。
[24] 《中华人民共和国刑法》第三条。
[25] 深圳刑事法律网：刑法解释：第三条【罪刑法定原则】//www.szxingshi.com/353w.html。
[26] 郭国松：《许霆案重审：一场有罪推定的闹剧》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008mmq.html。
[27] Roscoe Pound, Jurisprudence(St. Paul,1959),Ⅱ,p367.转自 [美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第348页,第十二章注释(2)。
[28] Roscoe Pound, Jurisprudence(St. Paul,1959),Ⅱ,p367.转自 [美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第348页,第十二章注释(2)。
[29] [美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第319页。
[30] 龙城飞将：《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008k0s.html。
[31]龙城飞将：《许霆案重审一审可能再判有罪》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501008lhp.html。
[32] 龙城飞将：《库克法官：聪明的福尔摩斯？——就库克法官与国王谈许霆案件》//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100c5mu.html。
[33] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条。