试论建立统一的安全保障义务
发布日期：2004-05-25 文章来源： 互联网
内容提要：日常生活中处处都有危险，有的是社会发展必要的，有的是人们日常生活中所必要的。对于这些危险所造成的损害，应当如何分配？这种损害结果往往是因为加害人怠于为一定行为所造成的。对于基于不作为的侵权行为，法律要苛以加害人承担相应的责任，必须以加害人负有作为义务为前提。安全保障义务正是为加害人设置了一种作为义务，违反这种义务构成不作为的侵权行为。
安全保障义务是指从事社会活动的人，如果该活动具有损害他人的危险，那么行为人就负有防止他人遭受损害的义务。本文着重对安全保障义务来源的进行研究。安全保障义务的来源有五：一是来源于社会活动安全注意义务；二是来源于以保护他人为目的法律；三是来源于合同；四是缔约上过失；五是违反对第三人具有保护效力的合同。追溯历史，本文发现，安全保障义务在许多合同法的制度种体现出来，如缔约上过失、加害给付、保护性的付随义务、对第三人具有保护效力的合同。这些制度的出现与德国特有的法律制度是分不开的。本文在此基础上，对德国和我国的相关法律进行了简单的对比研究，发现这些条件在我国并不存在。因此，本文主张，对我国的现有的法律制度进行整合，将这些纳入安全保障义务的范畴中，实现法律制度的统一。
关键词：安全保障义务、保护他人的法律、加害给付、保护性的付随义务、缔约上过失、对第三人具有保护效力的合同
“人的安全乃是至高无上的法律。”人的安全包括了人身和财产的安全。为使人人践行社会上一般行为标准，法律上特设一般注意义务。因故意或者过失违反一般注意义务，构成侵权，应当负损害赔偿责任。
随着社会的发展，尤其是工业的迅速发展，危险性作业增多，为切实保护人们的人身和财产安全，法律又从分配危险的角度，与侵权法中又规定了无过错责任。但社会上有一些危险性较小但时常发生的危险，对于这些未法定化的危险，往往是通过案安全保障义务来调整的。安全保障义务是指从事社会活动的人，如果该活动具有损害他人的危险，那么行为人就负有防止他人遭受损害的义务。由于这些义务涉及到社会生活的各个方面，采取这种义务有助于维护社会生活秩序。同时这也体现了侵权法的人文关怀精神和与时俱进的精神。
一、概述
1、比较法上的观察
许多国家都设有安全保障义务，只不过名称各不相同。在法国法上称为保安义务（obligation de securite）。它广义上是指不侵害他人人身、财产的安全关照义务，既涉及到侵权行为法也涉及到合同法。保安债务区分为结果债务和手段债务，1898年4月9日关于劳动灾害的法律中确认了雇主的安全保证义务。「1」
在《日本民法典》中并没有关于安全保障（安全保障或者安全关照）义务的明确规定。战后的判例使用过“安全保护义务”或“安全关照义务”的概念。有的日本学者认为违反安全保障义务产生违约责任，但也存在侵权损害赔偿请求的余地。有的日本学者认为，违反安全关照义务为脱离合同责任的债务不履行责任，应当属于侵权行为（不法行为）责任。有的日本学者则将安全保护义务在合同中的地位进行分类，如果是合同中的主给付义务（如警备合同中的安全保护义务），则违反该义务属于违约行为；否则就构成不作为侵权。有的日本学者则认为安全关照义务既是合同法上的义务又是侵权行为法上的义务，对二者进行区别并无必要。「2」
考虑到我国国内对安全保障义务并未给与足够的重视，但在现实生活中，违反安全保障义务的情形又屡有发生，如银河宾馆案，乘客被狗咬案，万通酒店案「3」。同时在九届全国人大常委会第31次会议讨论的《中华人民共和国民法（草案）》第8编“侵权责任法”第65条对安全保障义务做出了规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充责任。”故本文试对安全保障义务做一些粗浅的介绍，并说明自己的一些想法。其中着重于安全保障义务的来源，对我国合同法上的加害给付和保护性的付随义务、缔约上过失进行检讨，在此基础上，对安全保障义务的来源进行整合，提出建立统一的安全保障义务。
2、安全保障义务的理论基础
然而我们为什么要规定安全保障义务，这一制度的理论基础何在？本文认为它的理论基础，大致有以下三种：
（1）危险控制理论。这也是无过失责任发端的理论基础。工业革命之后，人们每日遭受外来的危险，有多数源于危险活动的开展，因此针对这些危险活动发生的不幸事故，基于社会允许加害人从事这样的危险事业，而且加害人从这些危险作业中获得利润的“报偿思想”，而责令危险的控制者承担损害赔偿责任。此时，侵权法要解决的问题不是不法行为带来的损害，或者对行为人进行道德上的谴责；而是在发生了危险行为所导致的不幸结果时应如何合理分配损害的问题。因此即使行为人毫无过失可言，也缺乏道德上的非难性，基于“分配正义”的要求，仍须负损害赔偿责任。「4」
从事社会危险活动，使第三人处于这种危险之中，但是人类社会是一个交往频繁的社会，这种活动是人们日常生活所需要的，并不能以法律禁止。因为加害人从事了这样的活动，可以推断他对活动的危险的了解要超出一般人，同时，他离危险源也更近，故更容易控制危险的发生，故苛以行为人安全保障义务。例如，甲在其门前挖水沟，那么他只需要在附近立一个告示牌或者在夜间打开路灯或者干脆将水沟四周围起来，就可以防止夜晚有行人摔落沟中。自这种情形下，法律并不能要求夜间行人知晓这里的变化，这样的要求是不合理的。从另一个方面看，法律不可能要求社会上的每个人时时刻刻都十分小心谨慎，以免自己遭到不测。这样，必然导致人人自危，提心吊胆，怨声载道。那是一个没有丝毫人文关怀的社会。
（2）信赖关系。安全保障义务不同与一般注意义务。后者发生在任何第三人之间，使侵权法的最基本的基石，在请求损害赔偿时，法律往往要求被害人证明加害人在违反了一般注意义务时主观上有过失。而前者要求双方有一定的社会接触，从而产生特别的关联关系，基于这种特殊的关系，一方当事人对他方当事人产生合理的信赖，相信在自己从事这项活动时，自己的人身和财产不会受到侵害。比如，甲应邀到乙家做客，不料，在吃饭时，餐桌上的吊灯因为安装不稳固，突然坠落砸伤甲。此时，甲得向乙请求赔偿。
（3）获利理论。在第一点中也提及到这一点。那些从危险源中获取利润的人经常被认为是有制止危险义务的人。「5」但这仅在加害人所从事的是一种营利性的活动，并且他们能够从中得到收益的情形。比如，宾馆的经营者，公共交通工具的经营者等。然而，并不是所有的具有危险性的活动都会给行为人带来经济利益。比如，在上面的挖沟的例子中，甲并不会从中获得任何经济利益，只是从中获得一种生活上的便利。所以，获利理论有一定的局限性。
安全保障义务一般实行过失推定，这是因为法律认为加害人负有安全保障义务，那么受害人就只需证明自己的损害时由加害人造成的，加害人对自己负有安全保障义务即可。而不必再证明加害人主观上有过失，这对受害人较为有利。当然，法律另有规定的除外。
接下来必须了解何为安全保障义务。简单地说，安全保障义务就是对特定人的人身、财产负有照顾、保护义务的人应当为一定行为或不为一定行为，而避免侵害他人权益。为了解这个问题，首先必须了解安全保障义务的来源。当然，这也是本文要讨论的问题。
二、安全保障义务的来源
有学者认为安全保障义务主要来源于如下几个方面，一是来源于法律的规定（如有关交通安全的法律规定的义务），二是来源于合同约定，三是来源于先前的行为。「6」
从根本上说，安全保障义务的终极来源是民法上的帝王条款-诚实信用原则，但由于诚实信用原则过于抽象，有必要加以具体化，以便操作；同时，诚实信用作为民法的最高准则，主要起到补缺的作用，在有具体详细的规范时，不必引用这一原则。本文在这里将细分为五类进行讨论，并会对这些分类进行检讨。一是来源于社会活动安全注意义务；二是来源于以保护他人为目的法律；三是来源于合同，在这里有必要排除合同的主义务涉及到人身、财产保护的合同；四是缔约上过失，这里将其单列出来，是因为它与其他的有不同之处，无法合并；五是违反对第三人具有保护效力的合同。以下将就这五个方面依次展开，分别讨论。
1、社会活动安全注意义务「7」
社会活动安全主义务是侵权行为法上的重要义务群之一，其内涵类似于英美法上的注意义务。社会活动安全注意义务发源于德国。是德国侵权行为法上的重要概念。
社会活动安全注意义务原先指维持交通安全而言，如房屋所有人就其所在地之石级任其坍塌或于交通之处，不设路灯，致他人因此受损害者。「8」其后扩张于其他社会交往活动，以强调在社会生活上应负防范危害的义务，具体指“在自己与有责任的领域内，从事或持续特定危险的，负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，保护第三人免于危险”的义务。「9」在德国早期的这方面的判决中，较多涉及到德国民法典836条有关建筑物倒塌的规定，但之后与的国民发电823条1款发生密切联系。社会活动安全注意义务在德发展之初，目的在于解决不作为的归属问题，一方面借以补强德国民法典823条1款规范作为义务的功能，另一方面使作为和不作为责任实际上得以区别。只不过人们发现，即使在处理“作为”的问题，尤其在处理“直接侵害”的823条1款保护的权利和法益时，特别是当问题涉及“不容许的危险”时，社会活动安全注意义务仍有发挥作用的余地。事实上，正如同社会活动安全注意义务被广泛承认是一种“习惯法”的产物一样，不作为责任也是通过实务界以无数判例发展而形成的产物。「10」
社会活动安全注意义是与“一般的或特殊的危险”相关联的，只不过现在对特殊的危险多采用特别立法的方式加以规范。违反此类义务可以直接构成“违反保护他人的法律”，不必再求助于社会活动安全注意义务。除此之外，社会生活中上有无数无法律规定的，但又有危险性的的活动或者行为，这便为社会安全注意义务发生作用提供了空间。「11」
社会活动安全注意义务主要有三种情形：一是因自己的行为之发生一定结果的危险，而负有防范的义务。如开车撞人，即使没有过失，也应将伤者送至医院救治；挖掘水沟，应加盖或采取必要措施。二是维持某种交通或交往的需要。如在家举办酒会，应防止老树砸伤宾客；餐馆楼梯未全部修好，应设告示牌或者切断通往楼梯的通道。「12」三是因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。如超级市场应保证货架上的货物不会掉下砸伤顾客，电影院应保证安全门畅通无阻。「13」
社会活动安全注意义务由诚实信用原则派生而来的，它是安全保障义务中除去已经类型化的义务来源之外的部分，范围非常广，并且随着社会的发展，随着相同或者相似的情形反复多次出现，会有更多的情形被类型化，并从社会活动安全注意义务中分化出去，成为另一类具体的安全保障义务的来源。可以说，社会活动安全保障义务是安全保障义务的最具活力的来源。
2、保护他人的法律
随着社会的快速发展，尤其是工业的发展，社会中的危险事故越来越多。就社会成员而言，在特定的领域里，逐渐分化出许多相对的弱势群体，如消费者、劳动者、马路上的行人等。为保护这些弱势群体，出现了保护他们的专门的法律，这些都是以保护他人为目的的法律，但后者不限于这些。有的法律中有部分条款的目的是保护他人的，这也会成为安全保障义务的来源。
有的国家法律明确规定了这类侵权行为，如德国民法典823条第2款规定“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。”「14」台湾地区的民法也在184条第2项中规定“违反保护他人之法老者，推定其有过失。”关于此项规定就究竟是举证责任的倒置，还是规定了第三种独立的侵权行为，台湾学者多有争论，不过，似以后者占上风。
保护他人的法律，指一般防止危害他人权益或禁止侵害他人权益之法律。有的法律以便利管理为目的，则不在此列。有的法律以保护社会公共利益为目的，从而间接起到保护他人的作用，也不包括。如刑法中关于危害社会公共安全犯罪的规定，虽能间接保护社会上之所有人，但法律本身的目的是维护社会公共秩序，而不是保护他人。又如保护环境的法律，若是调整“纯环境损害”的，则不是保护他人的法律。「15」
保护他人的法律对“法律”二字不应做狭义解释，使其仅限于“法律”，而应做扩大解释，使其包括法律、行政法规、规章等。「16」如劳动法属于保护他人的法律，则劳动部对其所做的一些解释也应包括在内。因为在我国，往往是通过这样的方式达到弥补法律不足、适应社会发展的目的。
保护他人的法律，可以是私法，也可以是公法。宪法、刑法当中的保护公民人身、财产的专章规定，未成年人保护法、妇女权益保护法、消费者权益保护法，产品质量法，劳动法，与道路交通安全有关的法律法规等，都是保护他人的法律。
违反保护他人的法律仅为违反安全保障义务的行为要件，主观上亦以行为人有过错为原则。在这种情形下，行为人的过错不必由受害人举证，而是法律上推定行为人有过错。然后由加害人反证，反证不成功的，承担民事责任。至于行为人过错的对象不是指向损害结果的，而是指向他违反法律的行为。「17」如果该法律对于加害人在具备何种条件下承担赔偿责任另有规定的，应适用该法律的规定，这是特别法优于一般法适用的法律适用原则的要求。
仅仅具备以上两个条件还不足以构成安全保障义务的违反。保护他人的法律往往有特定性，只是保护特定领域的人，保护特定的权益，「18」这两个条件必须同时满足。我国侵权法对权利和利益均加以保护，而权利和利益的种类实在是纷繁复杂，对它们保护的实现是整个法律运行的结果，而不是哪一部法律能单独实现的。有的法律保护所有权，有的法律保护人格权。所以我们首先必须要明确每部法律所保护的法益是什么，不能超出法律的范围对加害人苛以责任。比如，刑法中的故意伤害罪保护的是公民的健康权，而非财产权。强奸罪保护的是妇女的性自主权，那么，受害妇女的财产不能依此条得到保护。同时，男性也不能依据此条要求对其性自主权受到的侵害进行保护。又如，消费者权益保护法保护的是生活消费中的消费者，生产消费的消费者便不能依此法获得保护。司法实践中，在确定一个具体的法律或法条所要保护的权益究竟是什么时，应当综合考察法规的目的和内容，就具体情形分别认定。
3、合同
“从身份到契约”乃是人类社会的一大进步。人们得以自己之意思发生一定之结果，以满足自己之需要。有一些合同，如保管合同、仓储合同、雇请他人照顾家中小孩或老人的雇用合同，合同本身就以照顾、保护一定的人身、财产利益为主合同义务的情形下，是否有可能发生安全保障义务。
对这个问题的回答实际上涉及到侵权责任和违约责任的竞合问题。违约责任和侵权责任共同构成了民事责任，构成民事权益的保护壁垒。二者存在很大的差别，大致如下：
（1）保护的权益不同：违约责任所保护的是履行利益和信赖利益，具有广泛性，包括各种物权、人格权和经济损失。侵权法保护的是固有利益，又称维持利益，主要是绝对权，如人格权、所有权等具有绝对权性质的权益。对于经济损失一般不保护。虽然我国立法上比较开放，可以容纳经济损失，但其作用仍是有限的。这主要表现在对加害人过失的举证困难上。
（2）当事人间的关系不同：违约责任以合同的存在为基础，也就是说，当事人之间存在特别的信任关系和交易关系。侵权责任对此无要求。法律苛以人们一般保护义务，以维持整个社会的协调，每个人都负担对别人的保护义务，同时享受别人的保护。一般而言，违反这个义务，就要受到惩罚，损害不能由受害人来承担，而应由致损害发生的人来承担。
（3）制度目的不同：违约责任的出发点是私法自治。每个人根据他自己的意思享有权利、履行义务，对自己食言的行为负责。通过违约责任的贯彻，可以在当事人之间维持一种特别的关系，最终达到鼓励交易，促进社会发展的目的。侵权法则注重于保有社会成员原有的财产和他本身的人身安全不受不安定因素侵害。一旦发生违反一般注意义务的行为，侵权法介入其中，最终达到回复权益受侵害之前的状态。社会成员的固有利益不会因此而增加。
（4）发生基础不同：在当事人不履行合同责任或不完全履行合同责任的时候产生，合同是当事人自己拟定的。侵权责任的发生则以法律上的一般注意义务的违反为前提。
（5）归责原则不同：违约责任是当事人不履行合同的义务而生的责任。合同是当事人之间的意思表示一致的产物，在当事人间具有“法律”的地位。当事人可以在合同中约定注意义务的程度；在没有约定的情形下，原则上以故意或过失为原则，但过失又依事件的性质决定。法律上对不同性质的合同在注意义务上的规定也不同。有规定为善良管理人的注意义务，有规定为与处理自己事物之同一注意。在侵权法上，归责原则不能由当事人自己设定，故意或过失是构成侵权行为得以请求损害赔偿的要件，这里的过失指的是抽象轻过失。侵权法发展至今，又出现了无过失责任并有逐步扩大的趋势。
（6）赔偿范围不同：违约责任仅赔偿履行利益和信赖利益，一般不包括精神损害赔偿。但现在各国均有所突破。美国在《合同法重述（第二版）》第353条规定允许在违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约是如此地特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果为例外情况时，对精神损害有权获取赔偿。日本承认载有关人身事故的合同责任可以中受害人可以取得慰谢金。「19」在我国立法上虽无明文规定，但理论上已有学者倡导；在实务上，嘉兴市中级法院开了先河。「20」但可以看出，基于合同请求精神损害赔偿毕竟不是一种常态。「21」但是在侵权法上，受害人可以就其所受损害请求加害人进行赔偿，包括精神损害赔偿。
（7）有无抵销的适用：因债务不履行而生之违约责任，债务人可以主张抵销。在侵权法，因故意侵权行为所发生的损害赔偿之债，其债务人不得主张抵销。「22」
鉴于以上理由，本文认为在以保护、照顾一定人身、财产利益为主义务的合同，如果债务人未及时、完全履行债务而致债权人的财产、人身受到损害，原则上不发生违约责任和侵权责任的竞合，债权人应当以债务人不履行合同义务或者不完全履行债务而请求债务人负担违约责任。虽然我国合同法122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其它法律要求其承担侵权责任”，明确规定了违约责任和侵权责任的竞合，但本文认为，应将属于当事人合意的严格部分作为合同的领域而排除侵权责任的适用。同时这里只是给与受害人一个选择权，而不是说受害人可以依据合同责任获得侵权法上的救济。
那么，合同上的安全保障义务是基于什么而产生的呢？主要由两种情形，即加害给付和具保护性功能的附随义务的违反，它们都属于积极侵害债权的行为。
积极侵害债权学说起源于德国。在牟姆森的领导下，潘得克吞法学家坚持认为，违约仅有两种形式：履行不能和履行迟延。后来这难以适应社会生活需要。因此1902年由德国学者Staub提出积极侵害债权理论，后经Enneccerus修改，大致包括了四种情形。（1）瑕疵履行。因瑕疵履行行为致生非瑕疵履行本身所生的特别损害。例如，甲交付一匹病马给乙，导致乙原有的五匹马感染疾病死亡，但这匹病马最后却康复了。「23」（2）继续性供给义务。如果一次给付有瑕疵，而导致其余部分毫无利益可言的情形。（3）对合同的侵害。在须有继续性的协作，从而当事人相互信赖为必要的合同关系中，当事人一方对于他方为不当的侮辱行为时，认为发生对合同的侵害。（4）拒绝履行的宣言。债务人宣言其将不履行债务，且并未发生迟延。该宣言构成对合同之侵害。「24」同年，德国最高法院依此为依据，审判了“砂石案”。「25」自此，人们认识到合同中隐含着一套旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，而积极违约的范围则因这一义务网络的存在的到极大的发展。「26」发展到现代，加害给付和违反保护性的附随义务已为大多数国家所承认。
加害给付，指因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害。例如出卖药品不告知正确的剂量导致患者病情加重。此时所受侵害的是债权人的固有利益。「27」对于加害给付下，债权人/受害人得享有何种请求权，学者争论较多。通说认为此时构成两种责任竞合。「28」构成加害给付须满足以下条件：存在履行行为，若无履行行为，或者构成拒绝履行，或者构成履行迟延，而不可能构成加害给付。另外，债务人的履行有瑕疵，即履行客观上有违债务履行的目的。非但没有满足债权人的履行利益，反而侵害了债权人的固有利益。最后，债务人要有可归责性，也就是说，债务人对他的履行行为所造成的损害，未尽相当注意。这里的相当注意也就是本文着重讨论的安全保障义务。
对于债权人以外之第三人因债务人得加害给付而受有人身、财产上的损害，不可以依这个理论获得保护。在满足一定条件下，可以依据对第三人具有保护效力的合同获得保护，本文将在后面讨论。
另一种情形发生在违反保护性附随义务下，这也是积极侵害债权的一种。附随义务是指合同当事人 依据诚实信用原则而产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。由于这种义务是随着合同的展开而加给合同当事人的，故称为附随义务。
附随义务不是由当事人约定的，是依诚实信用原则产生的，具有强行性，当事人不得通过约定将其排除。附随义务是附随与合同主义务的，不能独立存在，也不得独立请求。「29」如出卖人于交付标的物前，应妥为保管；医生不得泄漏病人的隐私。「30」
附随义务由帝王条款-诚实信用原则在具体交易之发展。种类繁多，无法一一罗列。除法律明文规定外，法官在司法实践中亦得依具体情形而为创设。依其功能而言，可分为辅助性和保护性的付随义务两类。辅助性的附随义务的目的在于促进合同主义务之实现，使债权人的利益得到最大限度的实现，与安全保障义务没有联系。保护性的附随义务目的在于维护合同当事人原有的利益不因对方的“不小心”而减少，它与合同的主给付义务相去甚远，而与这里讨论的安全保障义务密不可分。
合同双方当事人开始缔约时，与社会上其他人相比，关系更为密切，利益的关联性也更大。有学者认为在双方开始磋商的一瞬间，即在发生“社会接触”或“交易上的接触”时，他们立刻由一般市民生活关系进入特殊连接关系，相互间建立一种特殊的信赖关系，使当事人间发生一种法律上的特殊结合关系。由于此种法律关系的建立，当事人之间，各对他方的人格和财产等产生一种影响或加害的危险，即“契约危险”。因而基于这种信赖关系，依据诚实信用原则，在当事人之间产生了保护、通知、说明、协助、照顾等付随义务。「31」换句话说，基于这种特殊的关系，在合同当事人之间产生了一种安全保障义务，要求当事人在履行合同的过程中，对对方的财产、人身安全尽一定的注意义务，不得使对方的固有利益减少。就其实质，与本文将要在第一部分论述的社会活动安全注意义务是相同的。在合同法领域规定加害给付和保护性的附随义务，是社会活动安全保护义务的具体化，大概是法律为方便具合同关系的当事人就因合同履行过程中发生的损害请求保护而设。
对于积极侵害债权的以上两种形式究竟应该归于合同法领域还是划拨至侵权法领域，本文认为应该归属与侵权行为法，这将在本文的最后一部分讨论。
4、缔约上过失
当双方当事人进入缔约过程中，但尚未达成合意时，法律基于它们之间的关系不同于普通任意第三人之间的关系，也不同于合同当事人之间的关系，而特设缔约上过失进行调整。
合同责任以合同有效成立为前提，在合同缔结之前，准备缔约之时，一方当事人因他方当事人的故意或过失而遭受损害时，原则上仅能依照为侵权行为的规定，请求损害赔偿。然侵权行为要件较为严格，不易具备。同时，当事人为了订立合同而进行接触、磋商、谈判、甚至订约时，其间的信赖关系与日俱增，权利义务遂有调整强化的必要，因而产生了介于“合同责任”和“侵权责任”之间的缔约上过失的责任制度。「32」
缔约上过失乃由德国著名法学家耶林地所创设。罗马法虽规定出卖人恶意不告知物的瑕疵时，应对善意买受人付赔偿责任，并明定不能以物为标的者，其合同无效，但尚未建立缔约上过失的一般原则。耶林于1861年在其主编的耶林法学年报第4卷发表了论文“缔约上过失、合同无效或未完成时的损害赔偿”，基于对罗马法源的重新注释，提出了以下理论：“从事合同缔结之人，是从合同外的消极义务范畴，进入了缔约上的积极义务范畴；其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的合同关系，正在发展中的合同关系亦应包括在内；否则合同交易将暴露于外，不受保护，使缔约一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。合同的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会发生损害赔偿责任。所谓合同不成立、无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致合同不成立或无效的，对信其合同为有效成立的相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害。”这就是耶林的缔约上过失理论，被称为“法学上的发现”。「33」
缔约上过失的适用范围不限于合同无效或未完成的典型情形，现代更扩大包括违反说明义务、中断缔约，尤其是违反保护义务而侵害相对人的身体、健康等类型。这些具有保护性的缔约上过失成为安全保障义务的又一来源。「34」我国在合同法42条明确规定了缔约上过失。
司法实践中，缔约上过失源于亚麻绒毯案。原告是一个顾客，他在进入百货商店打算购买亚麻绒毯，正在挑选绒毯时，由于雇员的过失，两卷绒毯轧在原告身上，并造成了伤害。德国帝国法院认为当事人双方“在原告预备购买绒毯时就建立了一种类似于合同的法律关系。”并强调“合同关系或者基于债的关系可以使当事人负有照顾对方人身和财产的义务。”「35」
然缔约上过失究为何种性质的责任？台湾地区认为其是一种独立于合同责任和侵权责任的第三类民事责任，乃法定债的关系；因当事人从事缔约的准备或商议而发生，以基于诚实信用原则而生的先合同义务为内容。「36」
5、对第三人具有保护效力的合同
合同是基于双方的意思表示一致而成立的，双方当事人因合同而享有权利承担义务。相对性是合同的最大的也是最本质的特征。对第三人具有保护效力的合同，毫无疑问，是对合同相对性的重大突破。
这项制度是由德国的判例和学说确立的。在理论上，德国法院一开始求助于为第三人利益的合同，但而这根本不同。后来Larenz教授指出，这与为第三人利益的合同根本不同，而认为依合同的意义、目的及诚实信用原则，合同上的注意和保护义务原则上应扩张及于因债权人的关系以至于债务人的给付发生接触，且债权人对之负有照顾保护义务的人。这些人的安危对债权人具有关系，如父亲对家属、企业主对员工等。「37」
在实务上，出现了一些著名的判例。比如，1930年，诉外人寡妇甲迁入新居，委托被告公司C在其浴室安装瓦斯表。被告派技师丙担任此项工作。丙未能妥善安装而发生漏气现象，帮助搬家的女佣乙点燃火柴查看漏气的地方，点燃逸出的煤气发生爆炸而受重伤。女佣遂以被告和丙为共同被告向法院起诉，请求赔偿。德国帝国法院判决被告公司C就其受雇人丙的过失依民法典278条（履行辅助人的过失）负赔偿责任。「38」1976年，一个与母亲一同去商店的小孩在排队的时候踩在菜叶上摔倒了。在这个案件中，德国联邦最高法院判决把缔约上的过失与对第三人具有保护效力的合同理论结合起来，并排除了3年的时效期间。「39」
对第三人有保护效力的合同的出现，主要是考虑到第三人与债权人具有福祸与共的特殊关系，即第三人往往因为与合同一方当事人有特殊的身份关系，而对于该合同的履行，具有相同的利害关系。如在房屋租赁合同中，甲承租乙的房屋，因为房屋自身的缺陷，使得甲的家人受有损害。对第三人有保护效力的合同是建立在诚实信用原则而发生的照顾和保护等附随义务上的，即合同一方不仅对于债权人负有照顾和保护的义务，此项附随义务亦扩张及于债权人对其负有特别照顾的义务的特定第三人，从而在债务人与该特定的第三人之间产生了一种以诚实信用为基础，以照顾、保护等附随义务为内容的法定债务关系。在债务人违反此项照顾及保护义务致第三人受有损害时，该第三人得对债务人主张债务不履行的赔偿请求权。在实务上，如何判断第三人的范围是一个非常重要的问题，以免过度扩大合同一方当事人的责任，同时又不能限制太多，造成权益保护缺口。
三、安全保障义务来源的检讨和整合
社会活动安全注意义务，如前所述，是安全保障义务的最具活力的部分，用以规制一般的社会活动产生的危险。对于法定的危险，如机动车辆、航空器等，已有特别法规规范，可以认为违反保护他人的法律用来归制法定的危险。这两者毫无疑问地归属于侵权行为法。
本文在这里所要检讨的问题是安全保障义务的另外三个来源在性质上是合同责任还是独立于合同责任的侵权责任。
这三种制度均发源于德国，这是和德国的法律制度分不开的。德国法是一个合同法范围广而侵权法范围狭窄的法律体系。在德国，合同上的保护性义务之所以重要，是因为侵权行为法尚未实现此种保护性的功能。从比较法的观点看，对保护性的义务的教条化区分，通常都只能保证出现与其相邻近的法律制度相同或相似的后果。「40」为何德国的侵权法不能有效地实现此种保护呢？原因有二：
（1）不同的时效期间。德国的时效规则经常使侵权责任受阻，这是较强合同责任得以排除较弱侵权责任的主要原因。同时德国法对转承责任的要件规定的过于严格，再加上对侵权采用类型化的立法方式，而未设一般规定，从而将经济损失从侵权法所保护的对象中排出出去。德国的这种状况导致其在缔约上过失、既存的合同关系（积极违约）和对第三人有保护效力的合同上发展出独特的保护性义务。「41」如果说德国侵权法的时效期间可以和合同法同步的话，那么在德国那些以“缔约上过失”、“积极违约”、“对第三人之利益具有保护性效力的合同”各种名目作为合同法的规则也会归入侵权法，或被当作侵权行为法的一部分。「42」同时因为侵权的时效是从受害人知道损害和加害人被确认之时开始计算，而不是从义务违反开始计算。在同样的案件中，尽管侵权的时效期间和违约的时效期间基本上相同，但只要侵权的时效期间在违约请求时效期间之后开始计算，就可能全部适用侵权的时效期间的规定。
（2）责任范围不同。一方面是对过失不履行合同义务的违约责任以合同当事人在定约时能够预见为限。另一个方面是对于基于合同的违约责任，受害人不能请求精神损害赔偿。「43」对于德国法而言，不得不考虑的第三个问题是侵权行为法仅保护权利，涉及到法益时，必须是加害人以违背善良风俗的方式加害于受害人时才能得到救济。对于纯粹的经济损失，法律不予保护，近年来，德国法院通过判例的方式对此进行了修正。
德国法上的这种合同责任的扩张，是因为其侵权行为规定不完备。它们并非建立在合同之上。这一点是显而易见的，就缔约上过失而言，合同尚未成立；就对第三人具有保护效力的合同而言，虽然有合同，但这个合同并不是加害人和受害人之间的合同；就加害给付和保护性的付随义务而言，它们与那些因合同有效成立而发生、因合同解除或撤销而消灭的给付义务不同，是独立于合同之外而存续的。「44」
德国司法部门公然承认“对第三方具有保护效力的合同…是因为德国侵权行为法不足而发展起来的，它限制了替代责任之范围并且不对财产（权）提供充分的保护。”「45」这是德国侵权行为法具有合同（法）外表的主要缘由，它不同寻常地将缔约上过失开发成适用于一切目的的工具。它们也不是建立在合同的基础上的。这一点是显而易见的，在缔约上过失，合同尚未成立；在对第三人具有保护效力的合同，虽然有合同，但这个合同并不是加害人和受害人之间的合同；在加害给付和保护性的付随义务，与那些因合同有效成立而发生、因合同解除或撤销而消灭的给付义务不同，它们是独立于合同之外而存续的。因此可以得出结论，这些制度将随着侵权行为法的修正或有关侵权行为规定解释的扩张而失去意义。
在简单考察德国法后，有必要对我国的相关的法律制度进行简单的考察。因为法律的借鉴和移植必须和本国国情相符合，只有做到这一点，才能正确地借鉴我们所需要的，才能使这个制度有生命力。对于安全保障义务的考察，同样不能离开本国法，而只谈外国法的诸种规定。
就我国的法律现状来看，（1）时效期间。我国民法通则对“诉讼时效”设有专章规定。在这里，我国并没有区分合同责任和侵权责任而规定不同的时效期间，而是统一规定了2年的诉讼时效，同时对四种特别情形规定了1年的短期时效，另外规定了20年的最长时效。时效的长短与责任的性质没有关系，而是和损害发生的事实联系在一起。由于两种责任下，时效的实际起算点不一样，通常侵权责任晚于合同责任的起算。（2）责任范围。我国和法国、日本一样，侵权法设有一般规定，即民法通则的106条，官方草案继续保留了这样的规定。根据这项一般规定，我国侵权行为法保护权利和法益，对于纯粹经济损失，也可以包括进去，而不必通过判例扩大保护范围。
通过以上的比较，我们发现在德国法上出现的合同法成功地向和侵权法领域扩张的条件在我国并不存在，相反将这三种制度纳入侵权行为法的范畴，倒是完全可能的。
四、结论
综上所述，安全保障义务为规制一般危险而设。安全保障义务的来源具体可以分为社会活动安全注意义务、保护他人的法律、合同、缔约上过失和对第三人具有保护效力的合同五大类。其中，合同上的加害给付和保护性附随义务、缔约上过失和对第三人有保护效力的合同均是安全保障义务的具体形态，在本质上，它们都是侵权责任，而非合同责任。只是由于历史的原因，合同责任在局部区域成功地扩大了它的范围，并相继被类型化和广为接受，构成违约责任和侵权责任的竞合地带。它们共同产生于诚实信用原则。同样，安全保障义务也是基于诚实信用原则发展起来的。但是它们之间不是平行的，而是成金字塔状。大致可以认为，诚实信用原则居于顶端，下面是安全保障义务，安全保障义务之下又有四个分支，那便是保护他人的法律、加害给付和保护性的付随义务、缔约上过失和对第三人有保护效力的合同。随着社会的进一步发展，可以预计，会有更多的具体类型从安全保障义务中独立出来。
当前，民法典的起草已经列入议事日程之中，作为民法典的重要一编的侵权行为法的制定工作也全面展开，并取得了一定的成果。这是一个机遇，九届全国人大常委会第31次会议通过的官方草案对安全保障义务的范围规定的过于狭窄，难以适应社会生活的需要。在将我国的立法现状和德国进行简单的比较后，本文认为我国应当建立一个统一的安全保障义务体系，使属于侵权法的部分回归到侵权法的领域，实现法律体系的统一。
参考书目：
1、 王利明，杨立新，《侵权行为法》，北京：法律出版社1996年版。
2、 王泽鉴，《债法原理（第一册）》，北京：中国政法大学出版社2001年版。
3、 王泽鉴，《侵权行为法（第一册）》，北京：中国政法大学出版社2001年版。
4、 [德]克里斯蒂安·冯·巴尔，《欧洲比较侵权行为法》著，张新宝、焦美华译，法律出版社2001年版。
5、 史尚宽，《债法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版。
6、 张广兴，《债法总论》，北京：法律出版社1997年版。
注释：
「1」 刘士国：《安全关照义务论》，载《法学研究》1999年5期，56页。
「2」 张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载www.civillaw.com.cn。
「3」 后两个案例参见杨玉澜：《中国前沿问题报告》，北京：企业管理出版社2001年版，117-118页，123-125页。
「4」 林美惠，《交易安全义务和“我国”侵权行为法体系之调整》，载《月旦法学》78期，145页。
「5」 [德]巴尔著，张新宝、焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（上册），北京：法律出版社2001年版，270页。
「6」 王利明：《对银河宾馆案的几点意见》，载《判解研究》10期，89页。
「7」 即Verkehrspflicht，学者对此翻译并不一致，参见林美惠，《交易安全义务和“我国”侵权行为法体系之调整》，载《月旦法学》78期，注释一。本文采用王泽鉴先生的译法，参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，北京：中国政法大学出版社2001年版，94页注释2.「8」王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，北京：中国政法大学出版社2001年版，94页注释2.「9」 林美惠：《交易安全义务和“我国”侵权行为法体系之调整》，载《月旦法学》80期，252页。
「10」 林美惠：《交易安全义务和“我国”侵权行为法体系之调整》，载《月旦法学》80期，250页。
「11」 同上，249页。
「12」 该案例来源于杨立新老师“侵权行为法”课堂内容。
「13」 王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，94页。
「14」 本文中引用《德国民法典》的版本为郑冲、贾红梅的译本。
「15」 巴尔，前揭书，下册，506页。
「16」 王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，306页；罗伯特。霍恩等著，楚建译：《德国民商法导论》，北京：中国大百科全书出版社1996年版，171页。
「17」 王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，305页。
「18」 同上，309页。
「19」 刘静：《请求权基础与违约精神损害赔偿》，载《判解研究》10期，106页。
「20」 同上。
「21」 关于这个问题的争论，参见本页注释1，105页。
「22」 王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，77-79页。
「23」 罗伯特·霍恩，前揭书，115页。
「24」 史尚宽，《摘发总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，414页注释1.「25」在这个案件中，一个经营砂石的供应商与某建筑承包商签订合同，约定向其出售和交付修建一座桥梁所需的砂石，价款在工程竣工后计算，该建筑承包商在修建桥梁的同时，还将砂石用于修建道路，从而改变了价款计划。参见罗伯特。霍恩，前揭书，114页。
「26」 同5.「27」 张广兴：《债法总论》，北京：法律出版社1997年版，184页。
「28」 同9，185页。
「29」 王利明：《对银河宾馆案的几点意见》，84-85页。
「30」 王泽鉴：《债法原理（第一册）》，北京：中国政法大学出版社2001年版，41页。
「31」 刘春堂：《契约对第三人之保护效力》，载《民商法论集（二）》，台北：三民书局1990年版，69页。
「32」 同2，229页。
「33」 王泽鉴：《债法原理（第一册）》，229-231页。
「34」 同1，231页。
「35」 巴尔，前揭书，上册，242页。
「36」 同1，238页。
「37」 德国法商最初是用对第三人利益的合同理论来解释的，其间不断有学者反对。具体发展参见刘春堂的论文《契约对第三人之保护效力》。
「38」 刘春堂，前揭书，79页。
「39」 巴尔，前揭书，上册，243页。
「40」 巴尔，前揭书，上册，543页。
「41」 巴尔，前揭书，上册，550页。
「42」 巴尔，前揭书，上册，552页。
「43」 巴尔，前揭书，上册，557-558页；我国的有学者主张在特定情形下，可以在违约责任中主张精神损害赔偿。参见刘静，前揭书，104-107页。
「44」 刘春堂，前揭书，69页。
「45」 巴尔，前揭书，上册，548页。
