略论善意取得制度
发布日期：2004-06-21 文章来源： 互联网
前言
发端于日耳曼法的善意取得制度，为各国民法所确认，事实也证明其发挥了不可磨灭的作用。一方面保护了第三人的利益，体现了法律保护动态安全的价值取向；另一方面也维护了商品交易的正常秩序。而学界在这方面有些问题争议颇大。本文对善意取得制度作了详尽论述，并试着将刑法学中的犯罪构成要件引入到善意取得制度中。最后，本文分析了善意取得制度和物权行为无因性理论之间的关系。由于笔者学识有限，有些问题没有展开论述。
一、善意取得制度
善意取得也称即时取得，依据传统的物权法理论定义为动产占有人在无权处分其占有的他人动产的情况下，将该动产转让给第三人，受让人取得动产时是若为善意，就依法取得该动产所有权的法律制度。1随着社会的发展和法学理论研究的深化，善意取得制度的内容也发生了一些变化，笔者对传统物权法的定义产生了质疑，在下文中将作重点论述。
在罗马法中，规定了善意占有和恶意占有，并且规定了当所有权遭到侵犯、所有物被他人非法占有时，所有权人得进行所有物返还之诉。而罗马法中奉行“无论何人，不能将大于其所有之权利，让与他人”之原则。2可见，罗马法中并未规定善意取得制度。而真正的善意取得制度则发端于日耳曼法中的“以手护手”（Hand muss Hand wahren）原则，即权利人将自己的财产让于他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，当占有人将财产转让给第三人时，权利人不能请求第三人返还，而只能要求占有人赔偿损失。3这一制度的确立符合了商品经济迅速发展的需要，维护了商品交换的正常秩序。随后迅速在各国民法典中得到了确定。《德国民法典》第932条规定“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非处于善意的除外。”《日本民法典》第186条规定“对占有人，推定其以所有的意思，善意、平稳而公然实行占有”和第192条规定“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”4在我国民法中虽未明确规定善意取得，但在最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）中第89条规定“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，
部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。“可见，在我国民法中是承认善意取得的，但却仅限于共有财产的无权处分，显得过于狭窄，下面让我们来具体研究以下善意取得制度。
善意取得制度的设立旨在保护善意的第三人的合法权益，维护商品交易秩序的稳定，体现了静态安全和动态安全的矛盾中，法律更侧重保护动态安全。那怎样才能构成善意取得呢？学界对构成要件的观点不尽一致。如张俊浩先生主编的《民法学原理》5中认为有第一，须标的为动产；第二，须受让人有偿取得动产的占有；第三，须自无处分权人处取得占有；第四，须受让人取得占有为公然和善意；第五，须标的物系依其所有人的意思而由无权处分人占有。而王利明先生则在其著的《物权法研究》6中认为有第一，受让人须为善意；第二，转让人无权处分；第三，须标的为动产；第四，受让人须通过交换而得；第五，须转让的标的非为国家禁止流通的动产；第六，该动产已交付给受让人。笔者鉴于前人的理论成就和刑法学中的犯罪构成要件理论，提出了自己的观点。
（一）、主体要件。
首先，无权处分人须具有民事法律行为能力。因为受让人取得标的物是通过交易、遗赠等民事法律行为，若转让人为无民事法律行为能力的人，则该法律行为是无效的。但这并不必然能引起善意取得，实践中需要具体问题具体分析。如A以1000元的价格从B处购买了手机一部，但事后才得知B是精神病患者，此时能否适用善意取得呢？笔者认为是可以的，因为A在购买时主观上是善意的而且交付了相应的代价，即使与实际价值有差距，也能适用善意取得，但若相差太大则未必能适用善意取得。另外，善意取得制度主要针对的是因转让人的无权处分行为而引起的交易无效或可变更可撤消，因此并不是一切交易行为的无效都适用善意取得制度。所以无权处分人不具有民事法律行为能力并不必然引起善意取得。其次，受让人须是善意的第三人。善意取得制度设立的目的是使物尽其用，发挥它的使用价值，创造社会财富。如果A购买一副价值连城的国画，是为了报复或厌世等其他目的欲将其毁损的，这种行为绝对不能适用善意取得。它有违善意取得制度设立的初衷。
（二）、主观方面要件。
首先是无权处分人的恶意，即有过错，也即其明知无权处分而恶意地处分了标的物。但在一些特殊情况下，无权处分人主观上并不是恶意的。如委托人在代理授权书中因用词含糊不清而使得代理人错误地认为有权从事某项处分行为，此时无权处分人是善意的。而对损失的承担方面，笔者认为只要代理人尽了合理的注意义务就可免责。如若没有尽到注意义务，则应根据公平合理原则确定双方责任的承担，在此不在赘述。其次是受让的第三人是善意的。善意，是指行为人的内在心理活动状况。对于善意的标准，各国法律规定不一。如《日本民法典》第192条规定“善意并无过失”；《德国民法典》第932条规定“受让人明知或因重大过失而不知动产不属于让与人所有者，得为非善意。”而在我国法律中则未加以规定，而笔者认为考虑受让的第三人是否为善意，就买卖而言，应考虑以下几方面因素。第一，应注意卖方是否具有法律行为能力。如从一小孩手中购得一电脑，很难说第三人是善意的；第二，应考虑买卖交易的场所，是在商店、路边还是在某一“人烟稀少”的地方呢？第三，应考虑买卖交易的环境，是夜深人静一片黑暗，还是在一熙熙攘攘的闹市？第四，应考虑买卖交易支付的价款，是否与标的物的价值对等。另外，善意取得的善意是初始善意还是持续善意呢？笔者认为是初始善意，即只要第三人在交易时主观上是善意的即可，即使在事后得知转让人无权处分也不妨碍善意取得的适用。最后，对受让的第三人善意的认定上，应采取推定的方法（这也符合学界通说），即推定第三人是善意的，而由主张其为恶意的原权利人提出证明，这更加有利于保护第三人的利益。
（三），客观方面的要件。
即善意取得必须依一定的法律行为而存在，这里的法律行为除出让人无处分权外，期于要件均合法。这种法律行为可以有多种表现形式，如买卖合同、赠与合同等，书面的和口头的等，只要能体现双方当事人合意即可。史尚宽先生曾指出“受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即可为惟可补正让与人权利的欠缺，为权利取得原因之法律事实，必须客观存在，假如无权原之瑕疵，其占有人应即可取得其动产上之权利，从而因无效行为或经撤消成为无效之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状回复之请求权，不得主张善意取得之保护，而拒绝占有物之返还。”6这种法律行为，通说认为仅指有偿的法律行为。在我国民法上也仅规定了有偿取得财产。但无偿取得的财产能否适用善意取得呢？王利明先生认为“受让人在取得财产时，必须以相应的财产或金钱支付给出让人，无偿取得财产时，不适用善意取得。”7笔者认为对于这一问题，应具体对待，不能一概而论。从公平原则出发笔者人为应考虑以下两个方面，一是转让人和受让人的关系。二是标的物的价值大小。首先应考虑二者是亲属关系还是朋友关系等其他关系。如果是亲属关系如父子等，笔者认为不可以适用善意取得；如果是朋友关系或其他关系，则应考虑另外一个因素，即标的物价值大小。如果过大，则不宜适用善意取得。具体何为价值过大，
则应根据社会发展状况加以确定。因此，对无偿取得财产而言不能一概而论，应具体对待。这类情况主要适用于赠与和继承。客观方面要件的另一个就是受让的第三人已实际占有了标的物，只有这样，才有保护第三人的必要。
（四）客体要件。
即无权处分的标的。传统物权法理论认为仅指动产，而且还是有限制的，即国家允许流通的动产。对此，笔者提出质疑，以下就几种特殊情况下的善意取得详尽论述。
1、以登记作为公示手段的动产。《德国民法典》第932a条规定“根据第929a条的规定出让的船舶不属于出让人的，在出让人将船舶交付于受让人时，受让人成为所有权人，但其在当时非出于善意的除外。”可见，德国民法中是承认此项特殊动产是可以适用善意取得的笔者赞同这一做法。因为，对于动产，是基于占有公信力而适用善意取得的；而对于特殊动产和不动产而言则是基于登记公信力而适用的。一方面，当所有权人怠于登记或因登记错误等情况下，是可以适用善意取得的。比如A购得船舶一艘，随向登记机关申请进行了登记。一年后，A将船舶卖于B，而A和B却迟迟未进行变更登记，之后，A又将船舶卖于C并进行了变更登记，此时C可享有该船舶的所有权。另一方面，对于登记而言，各国做法不一，有的采取形式审查主义，如法国。有的采取实质审查主义，如我国。因此，登记的公信力是不同的。从而对特殊动产和不动产（下文将详细论述）是否适用善意取得造成了不同的影响。
2、遗失物。有学者认为对于遗失物不能适用善意取得。因为它是非基于所有人的意思而由无处分权人占有。而笔者对此提出异议，认为对于遗失物可以适用善意取得。因为一方面遗失大都是因为所有人的过失，适用善意取得是对这种过失的一种惩罚。另一方面，在有些情况下，很难确定是所有人抛弃还是遗失。比如A将一古钱仍了，之后被某专家捡到，经过鉴定认为价值不匪，遂卖与了某收藏家B，而A得知后则向收藏家B追还古钱。若依前者观点，遗失物不适用善意取得，则所有权归A，显然这是很不公平的，而如果适用善意取得，则有效地保护了第三人B的利益。但在这其中有一个问题需要研究，即是否应确立一个合理的失物招领期间，笔者认为还是有必要的。
3、赃物。对于赃物而言，笔者赞同通说的观点。认为应该不适用。因为赃物是国家禁止流通物，不存在无权处分问题。但若是拍卖而得，则是合法的买卖行为，自然取得所有权，而不是善意取得问题。
4、债权和有价证券。对于债权而言，“其本质上是一种财产权利，可以转让，当然也可以适用。但由于债权作为请求他人为一定行为的权利，体现的只是一种未来将要获得债务人交付一定的财产或完成一定的工作等的期待利益。债权人本身不能基于债权而占有属于债务人的财产。处分债权，很难使债权受让人实际占有债权，也很难使受让人实际支配。但债权能证券化、有体化，即可以通过存折、存单、凭证、文书、证券等表现出来，即可适用”8笔者赞同这一观点。因为一方面债权是一种无形财产，受让的第三人不可能实际占有和支配，因此不宜适用。另一方面，债权具有相对性，仅在债权人与债务人之间发生效力，不具有对抗第三人的效力，因此也不宜适用善意取得。对于有价证券而言，可以分为记名式证券和无记名式证券。对于记名式证券如汇票、记名股票等，笔者认为不适用善意取得，而对于无记名式证券而言，如车票等，则可以适用善意取得。
5、货币。货币所有权的转移随着占有转移而发生。因为货币是种类物而不是特定物，当货币发生占有转移时，很难基于所有权而请求返还，只能基于不当得利等请求权请求返还。故货币不适用善意取得。
6、无偿取得的财产。对此，前文已经论述，故不在累述。
7、不动产。对于不动产，学界争议颇大，各国立法上也规定不一。在学界主要有两种观点。一是肯定说，认为应承认不动产的善意取得。他们认为我国最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）中第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得，并且认为无论不动产登记制度多么完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生。另一是否定说，认为不动产登记登记制度的建立和健全，第三人不可能以不知不动产之权利状态的理由予以抗辩，所以不存在善意取得问题。在立法上各国做法也不一。《瑞士民法典》第973条规定“出于善意而信赖不动产登记簿登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”《德国民法典》第892条规定了可基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。之所以会出现各个立法上的差异，是因为各国对登记制度采取的做法不一。正如前文所述，在实行形式审查主义国家，由于登记机关对登记事项有无瑕疵不予过问，因此经常出现登记外观形态与实际情形不一致，所以在此情况下，使用善意取得制度则不利于保护不动产所有权人的利益。而在采取实质审查主义的国家，情况则恰恰相反，由于登记具有公信力，适用善意取得制度则有利于保护善意第三人的利益。
在我国，不动产登记采取实质审查主义，交易相对人完全可以相信登记的效力，因此应使用善意取得制度。如A与房地产商B签署了一份房屋买卖合同，在合同中约定在A尚未完全支付房款前，所有权归B.于是B在A尚未支付全额房款时，有将房屋卖于C，并进行了过户登记。此时所有权应归谁？笔者认为这是一起所有权保留买卖合同，当条件未成就时，
所有权不发生转移。在此案中，B是合法登记的所有权人，C完全可以因善意取得而取得房屋的所有权。而此时也应给予A法律上的保护，可以请求B承担违约责任。另一方面，善意取得并不能对抗登记的公信力。上述案例中，如果所有权已经转移给了A，则此时再将房屋卖于C，则C不能取得所有权。还有一个问题值得注意，就是应当建立健全我国的不动产登记体系，只有这样才能发挥其更大作用。因此，在我国，不动产是可以适用善意取得的。
以上所述的是善意取得的构成要件问题。至于善意取得的效力问题，主要是第三人即时取得所有权。而对原权利人的保护方面，主要是基于合同、侵权和不当得利而请求无处分权转让人的民事责任，在此不再赘述。
二、物权行为无因性理论与善意取得制度
物权行为无因性，即物权行为不受债权行为左右，也即交易行为的无效并不妨碍第三人取得标的物的所有权。与善意取得制度一样，二者同为保护第三人的利益。而善意取得制度只是对善意第三人的保护，物权行为无因性制度则对善意、恶意第三人不加区分的予以保护，也即前者采取的是“主观善意主义”，后者采取的“客观善意主义”。
笔者认为，应将物权行为无因性理论与善意取得制度结合起来，取长补短，共同保护第三人的利益，维护交易的安全进行。在动产交易方面，应主要适用善意取得制度。因为动产所有权的转移不需要经过登记就可发生，所以适用善意取得既保护了善意第三人的利益，又防止了因保护恶意第三人的利益而损害原所有权人的利益，因而符合公平原则。另外，在以需要登记为条件转移所有权的交易中，则应主要适用物权行为无因性理论。如房屋买卖、土地使用权的转让等。将二者结合起来，一方面可以维护商品交换的正常秩序，促进市场经济的有秩序发站。另一方面，也有利于充分发挥物的使用价值，使得物尽其用。因此在立法上应加以明确规定。
注释：
1、参见王利明 《物权法研究》 中国人民大学出版社 2002年版。
2、参见刘得宽《民法诸问题与新展望》 中国政法大学出版社 2002年版。
3、参见何勤华 李秀清 《外国民商法导轮》 复旦大学出版社 2000年版。
4、参见王利明 《再论善意取得制度》载《民商法研究》 法律出版社 1999年版。
5、参见张俊浩 《民法学原理》 中国政法大学出版社 1997年版。
6、参见王利明 《物权法研究》 中国人民大学出版社 2002年版。
7、参见史尚宽 《物权法论》 中国政法大学出版社 2000年版。
8、参见王利明 《物权法研究》 中国人民大学出版社 2002年版。
参考书目：
王利明 《物权法研究》 中国人民大学出版社 2002年版。
张俊浩 《民法学原理》 中国政法大学出版社 1997年版。
何勤华 李秀清 《外国民商法导轮》 复旦大学出版社 2000年版。
刘得宽《民法诸问题与新展望》 中国政法大学出版社 2002年版。
史尚宽 《物权法论》 中国政法大学出版社 2000年版。
