[关键词]：善意取得制度起源 善意取得 构成要件 法律效力 法律效果
审判实践中经常出现这样的案例：在所有权人没有授权的情况下，占有人将其占有财产转让于第三人，第三人取得对该财产的占有，可能用于自己的消费，也可能再行转让。如：甲从乙处借得一台饮水机，后出卖于第三人丙，丙认为饮水机既然由甲占有，故也自然属于甲之物，遂与其完成交易，甲也就将该饮水机交付于丙。那么，第三人是否取得所有权？在何种情况下属于善意取得？在这方面，我国民事立法尚无规定。对类似案件的审理，由于认识不同，案件处理结果可能完全相反，这不仅影响了案件的正确处理，更有失法律的严肃和尊严。在此，笔者根据我国《民法通则》的基本原则和有关司法解释，结合审判实践经验，就善意取得制度浅谈一下自己的观点。
一、善意取得制度的起源。
对于善意取得制度的起源问题，争论比较多，目前存在四种观点：德国法起源说、日耳曼法起源说、罗马法起源说、日耳曼法和罗马法二者结合起源说。其中以日耳曼法起源说为通说。
罗马法上，尚不承认善意取得制度（若无特殊说明，以下所述善意取得制度仅指动产善意取得制度）而是奉行“任何人不得将大于其所有的权
利让与他人”的原则，侧重对所有权人的保护，即使受让人为善意，所有人也可对其主张所有物返还请求权。但应予注意的是，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。日耳曼法与罗马法有所不同，它基于“以手护手”观念，采纳“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则，侧重对受让人利益的保护。一旦权利人将自己的财产让与给他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。①一般认为，善意取得制度就是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。②
二、善意取得的概述。
依学界通说，善意取得制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。关于善意取得的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得制度可适用于动产亦可适用于不动产。从理论渊源上看，仅适用于动产；但从价值基础和理论基础上看，适用于不动产亦无不可。动产善意取得，是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还③。不动产善意取得，受让人信赖登记证书而与无权处分不动产的让与人交易，如受让人取得该不动产时系出于善意，则取得该不动产的所有权，原不动产所有权人不得要求受让人返还原物。
按照法律的一般原则，只有所有权人或受人之托、代他人处分的人才有处分财产的权利，无处分权的人处分他人之物，属于一种侵权行为，其所为的法律行为须于事后取得其权利或经该他人追认，始生效力，而且，所有权具有追及性，可直接向买受人追回原物。善意取得制度的意义在于阻却所有权人的追及，允许善意的买受人取得受让物的所有权，保护让与人与受让人之间已经完成的交易，以利于维护交易安全。
物权的变动以占有和登记为公示方法，动产物权的公示方法为占有，不动产物权的公示方法为登记，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使占有和登记所表现的物权状态与真实的特权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得交易标的的所有权。
三、动产善意取得制度的构成要件。
从功能上看，善意取得制度意在对特定类型的非正常的利益变动，做出价值判断，进行利益衡平。那么，善意取得制度对何种类型非正常的利益变动进行衡平？又是如何进行衡平的呢？这就引出了善意取得制度的构成要件及其效力问题。对这些问题的探讨，本应以实体法的规定为前提，但因我国现行民事立法尚未有较完整的规定，故笔者认为，在我国将要建立的有中国特色的社会主义的民法体系中，应将善意取得制度规定如下构成要件：
（一）受让人须为善意
动产善意取得，以受让人之有“善意”为其成立的前提。受让人为善意，系指其不知转让人为无权处分人而言，若受让人误信无民事行为能力人或限制民事行为能力人为完全民事行为能力人时，则无适用善意取得制度的余地。如受让人无“善意”则自不生善意取得之问题。但到底何谓善意，大抵有三种见解：一是指不知让与人无让与权利，有无过失，在所不问④;二是指不知让与人无让与的权利，是否出于过失，固非所问，但依客观情势，于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与权利的，应认为系恶意；三是认为所谓非善意，指明知或可得而知让与人无让与的权利⑤。现代民法中的“善意”系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，这种状态很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况，例如根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让的，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。
（二）受让人须通过有偿的法律行为而取得动产所有权。
1、善意取得制度意在保护交易安全，因而唯有在受让人与转让人之间存在交易行为时，才存在善意取得问题，法律才有保护的必要。因而，对于当事人因先占、继承、盗窃、抢夺、抢劫而取得财产的情形，都无善意取得制度的适用余地。
2、受让人通过交易行为从转让人处取得财产，是否须有偿取得？其他国家和地区的立法，学说对此意见不一。我国大陆学者对此也存有分歧。一种观点认为，如果受让人无偿取得财产，则不能通过适用善意取得制度取得财产权利，原权利人得要求其返还原物⑥，另一种观点则认为有偿受让并非善意取得的要件，即使是无偿受让，受让人也可因善意取得制度的适用取得财产权利。笔者认为，善意取得的适用应以受让人有偿取得财产为前提。理由在于：在许多情况下，无偿转让财产，本身就表明该财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的，不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查即无偿受让财产，很难认其为善意；其次，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因而返还财产并不会给其造成大的损失⑦，尤其是当该财产在市场上有替代品时。
（三）受让人须实际占有由让与人转移占有的动产，也即受让人善意受让动产的交付。
所谓动产占有的转移，包括四种情形：现实交付，简易交付，占有改定，返还请求权之让与。我国《民法通则》第72条第2款的规定，“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。受让人欲取得动产所有权，需受让动产的交付。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交易时，基于上述善意取得之价值基础的考虑，不宜支持占有改定方式下的受让人取得所有权。可见，只有当受让人实际占有该动产时，才适用善意取得。
（四）标的物须为动产。
动产，是指能够移动而不损害其价值或用途的物。动产的公示以占有为原则，登记为例外。采占有为公示方法的动产，始有善意取得制度的适用。法国民法第2279条第1款明文规定“对于动产，占有有相当于权利根源的效力。”日本民法第192条规定“平衡且公然开始占有动产的人，为善意且无过失时，即时取得在其动产上行使的权利。”其他国家和地区的民法也有类似规定，以限制善意取得制度得适用的财产范围。
（五）让与人须为无处分权人。
无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得。让与人为无处分权人，包括两种情形：一种情形是让与人本来就无处分财产的权利。例如让与人仅是财产的承租人、借用人、受寄人等；另一种情形是让与人本有处分权，但嗣后因各种原因又丧失了处分权。例如让与人以受让财产的所有权或其他权利为目的受让财产后，其与对方当事人的行为被确认为无效或被撤销的。因法律行为的效力自始归于无效，从而使让与人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。以上二种情形，都有善意取得制度的适用。
所有权人也可成为此处所指无权处分人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制或具有物权效力的限制情形，例如所有人的财产被查封、扣押后，所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。另在分期付款买卖中，若出卖人采所有权保留方式担保其价金债权的实现，则出卖人就已为所有权保留买卖的标的物所为的，与买受人期待权相冲突的处分行为，也属无权处分行为⑧。依前引最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条的规定，共有人中一人或数人未经其他共有人同意而为处分时，其处分权也有欠缺。
（六）让与人须为动产的占有人。
善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。
四、动产善意取得的法律效力。
符合以上善意取得制度的构成要件，即可适用善意取得制度，那么，其效力如何？对此问题，可分别而论。
1、就善意受让人而言，自可取得动产所有权或其他动产权利。而且其取得的性质为原始取得，因而，原存于动产上的各种负担，即归于消灭。
但若受让人在受让动产时，明知其上存有负担的，则在其明知的范围内，物的负担继续存续。由于善意受让人取得动产权利系终局取得，因而，即使他再将动产出让给恶意的受让人，该恶意受让人也可取得动产权利，因为此时，善意受让人所为的处分为有权处分。有疑问的是，一旦无权处分人又从善意受让人处通过交易取得财产的，无权处分人能否主张其取得财产权利。这就是民法上所谓的无权处分人回首取得问题。从法律逻辑上讲，无权处分人似乎可取得财产权利，但考虑到善意取得制度的宗旨系在于维护交易安全，保护善意受让人利益，对于无权处分人并无保护的必要。因而我们认为，此时原权利人得向无权处分人主张占有的返还或所有物返还请求权，而财产上原来所有的负担，同时恢复其效力。
2、就适用善意取得制度后，原权利人与无权处分人（转让人）之间的关系，包括以下内容：1.若在原权利人与无权处分人之间原来存有合同关系的，则原权利人得主张无权处分人承担违约责任。同时，原权利人对于无权处分人也可主张不当得利返还请求权，以补偿自己的损失，因为在无权处分人以较高价格出让财产的情况下，原权利人主张不当得利返还更有利于保护自己的利益。此时，应承认请求权的竞合，原权利人得选择适用
基于违约责任的请求权和不当得利返还请求权。当然，原权利人也可在主张违约责任的承担后，就转让人为无权处分所获取的，超出其依违约责任所应承担的那部分利益，再主张不当得利返还。2.若在原权利人与转让人之间不存在合同关系的，如转让人系基于盗窃、拾得遗失物而取得财产时，原权利人可向其主张侵权责任的承担，此时，基于与前述同样的道理，也应承认基于侵权责任的请求权与不当得利返还请求权的竞合或其共同适用，以保护原权利人利益。3.我国台湾学者王泽鉴先生认为，对于原权利人和转让人之间的关系，可依不法管理处理，即类推适用无因管理的相关规定，从而使转让人向原权利人返还其因无权处分所获利益，此论颇值参考⑨。
3、就转让人与善意受让人之间的关系而言，应考查他们之间交易行为的目的，这一方面可以据以确定善意受让人应取得的权利类型，另一方面也可判定转让人应否负瑕疵担保责任。就权利的瑕疵担保责任而言，转让人不必负担，自是不言自明。就善意受让人对转让人所应负担的价金支付义务或其他义务，与非善意取得情形并无二致，善意受让人不得拒绝履行。就原权利人与善意受让人之间的关系而言，基于善意取得制度的适用，原权利人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。
五、不动产善意取得。
关于善意取得制度是否适用不动产，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解，主要有否定说和肯定说。笔者认为，善意取得制度亦可适用于不动产，不动产的善意取得主要发生于以下两种情况：第一种情况是，共有房屋的部分共有人擅自出卖共有房屋的，受让人在善意时即可取得所有权。第二种情况是，不动产登记瑕疵，受让人信赖此发生的不动产所有权转移。
善意取得适用于不动产是由于第三人信任不动产的表征手段——登记所致。由于我国目前的不动产登记制度的欠缺，为保护不动产交易的安全，我国的物权立法中应当确立不动产的善意取得制度。我国现对不动产登记实行的是实质审查主义，不动产登记应当赋予其公信力，因为不动产登记除了是不动产交易生效的要件外，其还以国家的信用作后盾，这在法律上比占有更具有可信度，完全可为善意第三人所信赖而为交易行为。如果不赋予其公信力，这不仅对交易安全危害极大，而且不动产登记制度将很难得到贯彻。在此提出静的安全与动的安全之平衡的问题，静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。笔者认为，当静的安全与动的安全发生冲突时，应侧重保护动的安全，就不动产交易而言，只要登记簿上不存在异议登记或者第三人不知道登记簿上的记载不正确就属于善意，即便该第三人应当知道却由于重大过失而不知道，也依然应认定为善意，即使是无偿的也应受到保护。保护动的安全，并非绝对有损原权利人的利益，在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前，或在其向善意受让人主张返还请求权之前，物品已灭失的，保护静的安全而不保护动的安全，对原权利人并无实益，而且一旦物品系因不可抗力灭失的，以保护静的安全为前提，物的风险仍由原权利人负担，此时与保护动的安全相比，反而对其不利。另需注意的是，善意取得制度在适用时对受让人及适用客体的种种限制，都意在尽可能地兼顾原权利人的利益，原权利人的损失还可通过向无权处分人主张不当得利返还、侵权责任或违约责任的承担而得以补救。在实践中，这种补救仅在极少数的情形，诸如无权处分人破产，或作为无权处分人的自然人死亡而未遗留财产等情形，才不能得以实现。所以，我国应建立完善的不动产善意取得制度。
关于不动产善意取得的构成要件，基本上与动产相同，再此不作重述。
六、善意取得的法律效果。
善意取得制度涉及三方当事人，即原所有权人、让与人和受让人。在符合以上善意取得制度的构成要件的情况下，即可适用善意取得制度，下面将适用善意取得制度产生的法律效果再具体分述如下：
（一）让与人与受让人之间。
基于善意取得制度的适用，受让人取得让与人转让的交易财产的所有权。让与人和受让人应履行所有权转移的权利和义务，受让人应支付价款，让与人应协助将交易财产的所有权移转于受让人。让与人不得再依自己无处分权或依所有权人追索或索赔，而请求受让人返还财产。
（二）原所有权人与受让人之间。
基于善意取得制度的适用，善意受让人取得让与人出让的财产的所有权，原所有权人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。
（三）原所有权人与让与人之间。
原所有权人与让与人之间的法律关系，有如下几种情况：
第一种情况，原所有权人与让与人之间原来存在合同关系，如当事人之间存在着租凭、保管等合同关系的。原所有权人可主张让与人承担违约责任，也可向让与人主张不当得利返还请求权，还可以依侵害其所有权而主张侵权损害赔偿，此时请求权发生竞合，原所有权人可选择适用。
第二种情况，原所有权人与让与人之间原来不存在合同关系，如让与人是基于拾得遗失物而取得财产的，原所有权人可向让与人主张侵权责任的承担，也可向让与人主张不当得利返还请求权，此时请求权发生竞合，原所有权人可选择适用。
综上所述，我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、构成要件、法律效果等的一般规定。随着人类的交易活动日益频繁地突破了地域和血缘的限制，使得民事主体在信息不充分的情况下进行各种交易活动，成为交易活动的常态，为了维护交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，当是必然的选择。善意取得制度在法律上给这些成分交易常态的交易活动提供了合法性支持，从而有效化解了因信息不充分所可能引致的对交易安全的威胁，在推动人类社会经济发展方面，建功甚伟。但应看到，由于适用善意取得制度的结果，是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利，与当事人各方利益攸关。因此应该在民事立法和司法实践中对善意取得制度的构成设定严格的要件。法律规定善意取得制度，并非是对这一艰难的取舍高唱赞歌。如何通过采用更为有效的法律手段在保障交易安全的同时，又能防止无权处分行为的发生，以维持民事主体间的利益和谐及交易安全，则始终是民法学者的使命。
参考文献：
[1]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。
[2]王利明著：《民商法理论与实践》。
[3]崔建远等著：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版。
[4]谢在全著：《民法物权论》，1989年版。
[5]杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社1991年版。
[6]王利明著：《民法新论》，中国政治大学出版社1988年版。
注释：
①王泽鉴著：《民法物权.通则.所有权》，1993年9月版，第208页、209页。
②谢在全著：《民法物权论》，（上），1989年版，第263页。
③梁慧星主编，陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第402页。
④姚瑞光著：《民法物权论》，第101页。
⑤王泽鉴著：《民法物权》（占有），[台]1996年版，第137页。
⑥杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社1991年版，第269-270页。
⑦王利明著：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社1996年版，第363-364页。
⑧王轶著：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷。
⑨王泽鉴著：《民法物权.占有》，第149页。
叶利成 徐英杰
