论我国民事证人制度的重构
发布日期：2004-07-30 文章来源： 互联网
一、引言-我国现行民事证人制度的缺陷与现状
（一）我国现行民事证人制度的立法缺陷
在民事诉讼中，解决纠纷的重要前提是发现案件真实，而发现案件真实的基础无疑离不开证据，所以证据制度本应在一国的民事诉讼中占有举足轻重的地位。而我国从传统上，对证据问题重视不够，到目前为止尚无证据法典。加之又一直以“实事求是”的证据制度自居，过于依赖法官的“自由心证”，造成中国证据制度裹足不前。随着近年来的民事审判方式改革出现了弱化职权主义、强化当事人主义的明显趋势，在民诉中尽可能减轻法官主动收集证据的任务，而改为主要由诉讼当事人双方举证。这样，中国匮乏证据制度所固有的缺陷暴露无遗。
而在证人制度方面，上述的矛盾就更为突出。我国的现行民事立法规定得过于原则、简陋，缺乏可操作性，其中程序规则贫乏、内容粗放，相关的规范散置于民事诉讼法和相关的司法解释中，没有形成一个较完整的证人制度体系。在学术界和司法界的普遍呼吁下，2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）。《规定》是我国第一部比较系统地对证人制度做出具体规定的司法解释，它的实施，对证人的资格、证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要求、对证人的询问规则等做出了一些规定，初步建立了我国民事诉讼证人制度，符合深化民事审判方式改革的客观要求。但《规定》对证人制度中作证的方式、相关程序、具体规则及违反出庭作证义务的法律责任等方面的规定仍存在缺陷。有鉴于此，笔者认为，现行立法的过于原则化及相关制度的缺失导致我国民事证人制度难以操作，十分有必要借鉴外国的立法，对其进一步改进和完善，使证人证言在民事诉讼中发挥其应有的作用，以此推进民事审判方式改革，实现司法公正。
（二）我国现行民事证人制度的司法现状
虽然我国人民法院在民事审判中推行以强调当事人举证责任和所有定案证据均经当庭质证、认证为主要内容的审判方式改革，但由于上述立法缺陷，并没有从根本上解决证人制度存在的弊端。所以，在司法实践中，证人制度在运行中存在诸多问题。其中证人拒不作证、尤其是拒不出庭作证、证人作伪证的现象十分突出，根本无法得到有效遏制。
在民事诉讼中，证人拒绝作证，特别是拒绝出庭作证的现象相当盛行，而由于我国相应的证人制度的缺失，法官对此也是无能为力。证人即使勉强出庭作证，也大多不是理直气壮的主动、公开的进行，而是躲躲闪闪或者应付了事，这样就难免出现伪证或者证言的反复等情况。所以，我国的民事证人制度集中体现为“三低”：出庭率低、可信度低、证人证言采信率低，这种现状不仅影响到证人证言的运用及采纳，而且对我国当前进行的民事审判方式的改革也形成极大阻力。
综上所述，从我国目前的立法及司法现状看，首先亟待解决的问题是如何保障证人出庭作证义务的实现以提高证人出庭率，如何提高证人证言的可信度，如何提高证人证言的采信率，以真正实现当事人对证人证言的质证权，早日实现以当事人为主的诉讼模式。
二、证人强制出庭作证制度的构建-提升证人证言“数量”之关键
（一）证人强制出庭作证制度的价值
1、证人强制作证的价值
当事人解决私权利益纷争的民事诉讼活动必然引起国家司法审判权的行使，而国家司法审判权的行使的根本目的在于保障社会秩序及民事流转，而要达到这个目的就必须要发现案件真实、正确解决纠纷。基于证人主体资格具有不可选择性、不可替代性，从国家利益、社会全局出发，证人没有不作证的自由，法律对证人课以强制作证义务。所以，证人强制作证义务正是立法者的利益权衡的结果。
2、证人出庭作证的必要性
（1）证人出庭作证的证言才是真正的证人证言。
证言与书证、物证的最重要的区别就在于证言是证人的言辞表达。而用文字形式表达的“书面证人证言”在我国民事诉讼中一直大为泛滥，严格讲其并不是真正的证人证言，存在以下弊端：首先，书面证据的来源难以验证，可能并没有正确和全面表达证人的本意。其次，采用书面证言而证人不出庭，难以有效地对其进行质证，不利发现客观真实。再次，证人不出庭对于对方当事人来说有失公平，剥夺了其应有的诉讼权利。按照英美法证据规则，不出庭所作的证人证言属于传闻证据，而依据传闻证据规则，传闻证据是无法被法庭所采纳的，不具有证明能力。只有在证据规则明文规定的有限的情况下，才有限制的允许传闻证据的采信。
（2）证人出庭作证是直接审理、言词审理原则的最好体现和必然要求。
证人必须出庭作证，这是直接言词原则的基本要求。直接言词原则是针对封建时代所推行的间接审理、书面审理，不重视法庭审判作用的情况提出的一项重要的诉讼原则。它要求法官必须亲自在法庭上直接获取以口证或言词辩论方式呈现的事实和证据为审理判决的依据。发现客观真实的重要途径就是证人必须出庭作证，接受当事人双方的交叉质证，证人的一些不实之词、掩饰之辞才会在双方当事人的质证中暴露出来，有助于法官发现案件的客观真实，对案件做出正确裁判。证人不出庭，直接言词原则就难以落实，同时证言的直伪也得不到核实，不利于当事人权利的保护。因此，凡是有条件有能力出庭的证人必须出庭，不得以书面证言代替言词证据。
（二）证人不愿出庭作证的原因探究
1、从主观角度讲，证人存在主观心理障碍。
由于我国长期以来受封建传统文化的影响，“人情大于法”的观念在不少人心目中根深蒂固，人们往往怕与“官司”有所牵连，不愿参与诉讼，崇尚“以和为贵”的宁人息讼的传统观念，加之社会责任心不强，作证意识淡薄，缺乏法制观念，当法庭传唤其到庭作证时就百般推辞，或者到庭后拒不作证。另外，有时证人与案件中的被告人有亲属、朋友、同事等关系，在中国这样一个“熟人社会”中证人往往抹不开情面，不愿“得罪人”，有明哲保身的思想。
2、从法理上讲，证人权利义务失衡。
权利义务一致性的基本法理，决定了法律在强制证人作证的同时，也必须赋予其相应的权利。[1]强调证人作证义务的同时，未对证人的权利做出完整的规定，或有规定但过于笼统，可操作性不强。证人权利义务的失衡，挫伤证人出庭作证的主动性和积极性，是审判实践中证人拒不作证或拒不出庭作证的主要原因。
（1）关于证人经济损失补偿的规定可操作性不强。《规定》第54条规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉方一方当事人承担”。该规定明确规定了证人出庭作证可以享有经济补偿的权利，体现了在强调证人义务的同时，也重视对证人的合法权益的保护。但该规定对“合理费用”的范围并未做出具体规定，证人对经济补偿的获得是自动获得还是须经申请获得，证人对经济补偿于何时获得等问题，《规定》并未予以明确规定，可操作性不强。
（2）未规定证人的受保护权，对证人的保护不力。在实践中，由于我国法律事前的和主动性的保证措施少，证人害怕自己及其近亲属受到干扰及打击报复，担心自己及亲属的人身、财产安全因此受到一方当事人的损害，这种担心是证人拒绝出庭作证的主要原因之一。要使证人认真履行出庭作证的义务，就必须想办法解除证人对本人及其亲属的人身、财产安全可能因此受到损害的顾虑。我国的《民事诉讼法》第102条规定对证人实施侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留直至追究上述行为人的刑事责任。但目前有些司法人员对证人保护的意识不强，执行不力，致使证人及其亲属的人身和财产权益受到侵害后而投诉无门。
（3）未规定证人的拒绝作证权。证人拒绝作证权，又称证人作证的豁免权、证人特权，是指在法律所规定的特殊情形时，证人所享有的拒绝作证的权利。[2]其核心内容在于，“一个证人可依法对已掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关的证据材料”等。[3]证人拒绝作证权的设定是基于存在要求证人履行义务会使其个人利益受损的可能性的考虑，过多的强调证人出庭作证的社会利益而强制他们出庭作证有可能使证人承受意想不到的损害，社会伦理、公共利益也可能因此得不到保障。
3、证人义务与相应责任脱节。
我国民事诉讼证人制度关于证人不履行义务的相关规定存在明显的缺陷，其一是未规定证人不履行作证义务的相关罚则。《民事诉讼法》有关证人的条款只有一条，且属任意性规范。法律虽然规定出庭作证是证人的法定义务，但并未规定证人在违反这一法定义务时应负的法律责任。因此在证人出庭方面几乎处于失控状态，完全依赖于证人的自觉性，证人不合作，当事人将处于因举证不能而承担败诉风险的窘境，这显然有失诉讼的正义性。在缺乏国家强制力保障的情况下，证人出庭作证成为一种可以规避的义务，证人不履行或不正确履行义务的现象也就在所难免。[4]
4、关于证人证言生效制度现有规定不科学。
《民事诉讼法》规定了证人必须出庭作证，而将“证人确有困难不能出庭”时可提交书面证言作为证人可不出庭作证的特例。《规定》第56条进一步规定证人确有困难不能出庭的几种情形，确定了证人可不出庭作证的几种特殊情况，并对“证人确有困难不能出庭作证”采取严格的审查制度，须经法院许可。但《规定》第69条又规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”。出庭作证应当是证人证言生效的唯一形式，该条规定给无正当理由未出庭作证的证人证言提供了有效性的法律依据，为不出庭作证的证人提供了新的可能，主张证明事实一方当事人可能选择提供能使不出庭作证的证人证言生效的其他证据，并因此使证人应当出庭作证的规定陷入形同虚设的局面。
（三）证人强制出庭作证的制度保障
针于以上对证人不愿出庭作证原因的分析，笔者认为应当从以下方面建构我国的证人强制出庭制度：
1、建构与证人强制出庭作证相应的制裁机制及赔偿机制-负面激励措施
各国立法对强制证人出庭，-般都有明确的规定，一般对拒不出庭作证又没有正当理由的，都规定了相应的制裁措施，而我国的法律、司法解释对此没有明确规定。所以，基于义务与责任的不可分离性，笔者认为，我国应对不履行作证义务的证人加大处罚力度，根据其对民事诉讼秩序的损害及对一方当事人合法权益的损害制定相应的制裁措施：
（1）因妨害民事诉讼而应采取的强制措施
法国民事诉讼207条规定，不出庭作证的证人，如果认为必须听他的证词，则可以传讯他出庭作证。传讯费证人自负，不出庭作证的人，以及没有合法理由拒绝宣誓者，可以判其100至1万法郎的民事罚款。
德国民事诉讼法第390条规定，证人并未提出理由，或者经宣示确定其理由不充分时，仍拒绝作证或拒绝履行宣誓手续，即可不经过申请，予证人负担因其拒绝而产生的诉讼费；同时对证人处以罚款而不能缴纳罚款时予以拘留。
从妨害诉讼而实施强制措施的角度，我国民事诉讼法也应做相应修改，对没有正当理由经传唤拒不出庭作证的人，可以考虑制定相应的拘传措施，强令其到庭作证；经拘传到庭后，仍拒绝作证的，情节较轻的，可以处1000元以下的罚款或拘留，情节严重的，依法追究刑事责任，以保证诉讼的顺利进行，维护法律的尊严和权威。
（2）从公法角度应承担的刑事责任
如美国联邦地区法院民事诉讼规则第53条第4款第（2）项规定规定， 如果没有充分理由，证人不出庭或不提供证言，将被处以藐视法庭罪；根据最新的判例，可判处的最高刑罚是无期徒刑。在英国，证人如不遵守传唤则构成蔑视法庭行为，属于准犯罪行为。
笔者认为，设立藐视法庭罪可以为证人出庭作证提供一个正当性的借口。如前文所述，中国人是生活在一个熟人社会，如果没有外界的强大压力，证人是不愿指证他周边的熟人，国家设立藐视法庭罪可以为证人作证提供了一个合理的借口：不履行作证义务会受到国家刑罚的制裁，为了使自己不受制裁，只能履行作证义务，证人也不能为了庇护周边的熟人而使自己受到制裁，人同此心，在外界强大压力情况下去指证熟人是不得已而为之，那么作为熟人也会谅解证人的特殊处境，不会对证人作证行为过分的憎恨。
所以，借鉴外国立法例，我国也应规定任何一个有资格作证的人同时将负有出庭作证义务，如果证人拒不出庭作证，他将被指控犯有藐视法庭罪而受到追究，使证人感到出庭作证是个非常严肃的事情，同时也使法律权威性得到尊重，法无威则不重。
（3）从私法角度应承担相应的赔偿责任及诉讼费用
法律应当明确规定不履行出庭作证的证人对其行为给一方当事人造成的经济损失（如诉讼成本的增加）和法院额外的经费支出承担赔偿责任，而当事人对因上述行为而造成的损失有要求赔偿的权利。其中比较定型化的是承担相应的诉讼费用。该诉讼费用是指由于其拒不出庭作证导致法院采用延期审理等诉讼手段，而由当事人额外付出的诉讼费用，属私法意义的制裁措施。如德国民事诉讼法第390条规定，证人并未提出理由，或者经宣示确定其理由不充分时，仍拒绝作证或拒绝履行宣誓手续，即可不经过申请，予证人负担因其拒绝而产生的诉讼费。
上述制度有利于改变证人出庭的损益比较之预期，使得证人拒绝出庭的不利后果尽可能大于出庭的风险，从而激励证人出庭作证。但是，这只是负面的激励，因为光靠惩罚措施强制证人出庭，很多潜在的证人会选择隐藏一途，以避免被强制出庭。证人出庭的关键是证人出于自己的意愿主动配合说明，证人的配合与诚意需要来自正面的激励，而完善的证人权益保障制度就能起到重要的激励作用。
2、建构与证人强制出庭作证相应的证人权益保障制度—正面的激励措施
《规定》的实施，从证人理念上体现了由“法官的证人”到“当事人的证人”的转化，确立“当事人的证人”的证人理念，是审判方式改革的客观要求。过去认为人是“道德人”（不重利益的有克已奉献精神的单面义务人）的人性假设和强硬、僵化的命令方式显然已不合时宜。而现在，我国已基本接受了西方市场理论中认为人是“经济人”（有理性，会计算、追求最大化利益）的人性假设，在立法方面开始更多地考虑利益诱导的因素。从以往单纯强调义务的同时保障证人权益在此次立法中得到了体现。所以，在证人制度的建构方面，要使证人及时出庭、如实作证，必先关注并保障证人权利的思路已成为学界的共识。具体作法包括以下：
（1）切实保障证人的人身及财产安全
在国外尤其英美法系国家，由于证人证言在诉讼证据中占据核心地位，因此法律对证人的保护也较为完善。包括为证人改名易姓，迁移住所，实行人身监护等。如在美国，首先由律师提议，法官决定是否对证人进行保护；若决定证人受到保护，由专门的警察部门为证人提供新名字、新的社会保险号码、新的驾驶执照、新的免费住宅。其原因在于国家对证人及其他因作证行为而可能遭受侵害的人负有保护职责。这一方面在于维系证人作证制度，因为保护措施的缺乏会导致证人产生畏惧心理，以至拒绝提供证词或者提供虚假证词；另一方面则在于在证人的义务与权利之间达到一种合理的平衡。一个国家没有理由要求其公民放弃自己的财产、健康乃至生命而去履行其作证义务。正如丹宁勋爵所说：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人因作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一文不值。”
而我国在证人保护方面，无论是在立法上还是实践的具体措施上，都存在着欠缺：
首先是对证人权利保护立法不够完备，致使证人的经济补偿和人身保护方面的权利无法可依，无章可循，严重伤害了证人出庭作证的积极性。其中尤为突出的是，对证人的保护措施基本上都是事后惩罚性的，如《民事诉讼法》第102条对此进行了一定的法律规范；规定对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重采取强制措施或追究刑事责任。而对事前预防性的规定几乎没有，证人权利保障机制未能发挥应有作用。笔者认为，要保证证人出庭作证，很有必要制定一部证人保障法，一方面是为了消除散见于各部门法之间对证人保护相矛盾之处，另一方面是为了对证人实施更加全面的保护，其中尤其应当规定事前的预防性保护措施。
其次，证人保护制度的重点应当落实到证人保护措施的完善上，而不是仅仅从立法上原则性地规定“国家应当保护证人的安全”。加大对证人的保护力度应该体现在保护范围、保护对象和保护方法及配套措施四个方面。第一，在保护范围上，不仅要保护证人的身体权不受侵犯，而且要保护证人的名誉权、荣誉权、人格尊严权以及相关财产权益不受侵犯；第二，在保护对象上，不仅要保护证人本人，而且还应当保护证人的近亲属（如父母、子女）的合法权益不受侵害；第三，在保护方法上，应体现证人优先保护原则，对于打击报复证人的案件要快立快审快结，以使证人的合法权益能得到及时的保护。可以根据各个地方的具体情况分别采取以下适当措施对证人及其近亲属的人身、财产权益加以保护：为证人提供保卫人员以防止不法侵害；为证人提供安全隐蔽的居所；；负责将证人的家庭财产转移到证人的新住所；为证人提供基本的生活条件；帮助证人获得工作；在权衡利弊的基础上决定披露或者拒绝披露证人的身份、住所和其它有关证人的信息；为证人建立新的身份文件；随着网络和视听技术的发展，也可以采用录音、录像等先进的传媒方式作证；第四，在配套措施方面，应当建立以下措施：其一，设立保险制度。为保证证人因作证而受到伤害得到及时足额补偿，国家应为证人投保财产险和人身险，投保的金额应适当高于同类别的险种。其二，创设无偿诉讼制度：对因作证，本人或近亲属受到侵害而提出的诉讼，法院应免除其诉讼费用。证人在此类诉讼中需要法律援助，应由承担法律援助义务律师对其援助，如果证人自己选择律师，国家应为其支付正常的律师费用。
（2）切实保障证人经济补偿权的实现
证人出庭作证，必然会对其正常的工作、生活造成一定的影响。过去，由于我国长期奉行以“集体主义”为本位的价值观念，认为证人出庭作证是对国家无条件履行的一种义务，因而忽视了对证人的经济补偿。在市场经济日益发达的今天，这种过于重视义务而忽略权利的观念必须得到更新。因为，在市场经济条件下，每个人都是理性的经济人，人们总是自觉或不自觉地对自己的行为进行经济分析，如果作为证人只能给自己造成经济损失而不能得到任何补偿和收益，绝大多数人都会怠于履行这一义务。
世界上不少国家都规定必须到庭作证的证人在传唤作证之后，有权请求经济补偿，而且对证人出庭作证所花费的费用由谁来补偿、补偿的标准如何确定都有相应的规定。如在日本：“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。但没有正当理由而拒绝宣誓或者拒绝提供证言的不在此限”。在德国专门制定了关于证人和鉴定人请求补偿的法律《证人鉴定人补偿法》，对证人补偿作了详细规定。
我国法律对证人补偿的规定不够具体、无法操作。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定：“证人因出庭作证而支出的经济合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”这个规定过于原则，“合理费用”如何界定？证人的费用支出范围应当包括两个部分，一部分是补偿性的费用，其中又包括对证人直接损失的补偿和对证人间接损失的补偿。所谓证人的直接损失指的是证人因出庭作证所支出的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费等损失；而间接损失则是指证人期待利益的损失，如：某A为房地产商，订于某日与公司B洽谈双方合作事项的签约事宜，由于出庭作证期间发生意外，耽误了时间，B公司遂与C公司谈判并签订了合约，因而使A丧失了一次交易机会。在这种情况下，应不应该对A进行补偿呢？目前，我国的习惯作法对间接损失一般不予支持。按照《规定》的文义理解，“支出的合理费用”中的支出显然不包括间接损失在内。而本文认为，在某种情况下对于某些因出庭作证期待利益损失比较大的证人，对其间接损失完全不予考虑有失公允。证人费用支出范围的另一部分则是因证人的作证行为而支付给他们的适当报酬。这样做一方面是因为证人付出了劳动，理应得到回报，另一方面也可以看作是国家对证人出庭作证的一种鼓励和奖励，有利于提高证人出庭的积极性。另外，这种做法还可以在一定程度上有效的减少“滥诉”的情况发生。当然，该补偿也不宜过高，如果提供证人一方当事人先行支付的数额远远大于实际中证人所需的费用，似有贿买证人的嫌疑，比如当事人一方为某一出庭证人一天支付一万元的人民币补偿，那么这个证人作证的真实性不能不令人怀疑。
其次，证人出庭作证所支出的合理费用的最终承担有一个确定标准问题。该项费用最终由败诉的一方当事人承担，其立法原意是因为通常情况下诉讼是因败诉一方所引起，败诉一方当事人是有过错的，应当在费用问题上对有过错并通过诉讼来进行对抗的败诉方进行必要的惩罚。但在现实生活中，经常有败诉的一方当事人并没有过错或者双方当事人都没有过错、或者双方当事人都有过错的情况发生，此时证人出庭作证的合理费用完全由败诉一方承担，显然有失公正，不利于维护当事人的正当权益。因此，本文认为，应该将该条以当事人的过错程度为标准具体细分为若干更具操作性的规定，如：当事人都没有过错或败诉方没有过错的，各自承担证人作证费用；都有过错的，如果败诉方过错较大或相当，由败诉方承担证人作证费用，如果胜诉方过错较大，则各自承担证人作证费用。
再次，该规定限于事后的补偿方式。笔者认为，法院可以在通知证人出庭作证或证人出庭时，告知证人有要求给予补偿费用的权利。证人在出庭作证前后均有权提出申请，可申请预支部分出庭费用，待其出庭作证后，法官根据其实际花费的车票、发票及误工时间核准其费用，多退少补，予以核销，以上述方式作为申请一方当事人履行“先行支付”义务的形式，切实保障证人经济补偿权的实现。
3、赋予证人一定范围的拒证权
（1）赋予证人一定范围的拒证权的价值
在强化证人出庭作证的同时，应当赋予证人一定范围内的拒绝作证权。世界各国，无论是大陆法系还是英美法系都普遍规定了证人在一定范围内的拒证权。在证人权利和社会利益相比较的天平上，基于发现真实，维护社会整体正义和社会关系的和谐，法律规定知道案情的人有作证义务。其正当性根据在于由于社会正义价值大于个人权利价值而保卫社会利益。但社会利益大于个人利益是在总体上进行衡量的，至于个案而言个人权利价值或许会大于其所保护的社会正义价值。法制的精髓一方面不仅使大多数人利益得到合理保护而且对少数人的利益也进行合理的关照。
另一方面法律仅是调控社会的一种手段，一个社会要保持和谐的秩序还须有道德等规范进行调控。如果法律规定证人作证与社会根本道德规范相违背，这样的规定就必须进行修改。因而国家的法律只有一方面规定证人作证的义务，同时又规定证人在一定条件下可以免予作证义务，疏堵结合，这样的法律之治才是良法之治，才能兼顾国法天理人情的统一，否则易造成社会大众对证人出庭制度的反感情绪，不利于以后他们对法律的遵守和信仰。
所以，我国目前应当从立法上承认特定公民在一定范围内享有拒绝作证的权利，以使社会大众从心理上可以接受证人强制出庭制度，从而更有效的解决长期困扰司法界的证人出庭作证问题。但鉴于我国证人有不出庭作证的传统以及证人出庭过低的客观现实，证人拒证权的范围不宜过宽，应当从立法上对主体及内容上加以严格的限定，以免被证人滥用成为其拒绝出庭作证的借口。
（2）拒证权的享有主体及产生基础
首先，包括基于亲属关系产生的拒证权。我国封建社会一直强调“亲亲相隐”孔子曾说“父为子隐，子为父隐，直在其中”。“父子相隐”有利于实现公平正义、合乎天理人情。相反如果要求父子互证、夫妻互证，证人心理上势必产生重大矛盾冲突，带来一定的痛苦，如果这种痛苦大于证人作证所要保护的利益，那么法律这种规定就缺乏正当性。另外，如果法律规定直系亲属之间必须相互指证，不利于家庭和睦，最终会诱发社会的不稳定因素增加。目前，笔者认为应限于父子及夫妻之间，不宜过宽，以免成为不想出庭作证者逃避作证义务的借口。
其次，包括基于特殊信赖关系产生的拒证权。第一，应当规定律师享有拒证权。其主要是基于诚信的原因，基于当今社会信用失范人不守信的客观现实，律师享有拒证权可以建立其与当事人之间良好的信任关系，当事人由信任律师进而信任法律，这对建立法治社会是有益的；第二，应当规定神职人员享有拒证权。其主要是考虑我国是个多民族的国家，有不少民族是全民信教，宗教信仰能净化人们灵魂，使人们对社会不满的情绪得到缓解，能化解社会不稳定因素。有人说西方社会物质文明高度发达，高度的物欲没有毁掉西方世界，是因为西方人普遍信仰基督教，基督教对西方社会起一贴解毒剂的作用。基于信仰的原因可规定神职人员享有一定的拒证权，人们需要精神有所寄托，需要有个精神家园。
（3）拒证权的基本内容
其一，是对可能招致自己或近亲属名誉毁损的事项赋予拒证权，名誉是指社会上其他人对某个人的道德品质、能力和其他诸如名声、荣誉、信誉的一般评价，证人由于提供证言使自己的名誉遭到损毁，他就可以对这些方面内容享有拒证权。这样做最简单理由是“一个人不能打自己的耳光。”
其二，是基于公务的拒证权，证人有权就有关公务秘密的问题拒绝回答。如在美国，联邦政府根据透漏的证据会给美国国防或美国国际关系造成损害危险的恰当可能性，有权拒绝提供证据或者阻止任何人提供证据。
其三，是基于职业、技术上的保密义务而产生的证言拒绝权。如果证人作证将迫使其开示按其他法律他不得泄漏的信息，如国家秘密和因职业上的便利而获知的信息，证人有权拒绝作证。
综上所述，笔者认为，上述的正反两方面的激励措施是证人强制出庭的制度保障。对证人是否出庭起决定性作用的作是证人对作证行为的态度，要使证人出庭作证难变为出庭易就必须改变人的作证态度。凯尔曼提出了态度转化过程的三个阶段：服从、同化和内化。[5]证人的服从是指证人为了获得奖励和补贴或者为了避免秩序罚款或拘留而不得不出庭作证的行为，使证人服从的基本方法有两种：一是奖励，二是惩罚。服从是证人态度转化的第一步，国家应重视奖励和惩罚两种方式使证人服从国家为其设定的义务，在此基础上通过教育和社会舆论形成证人对作证行为的认同，最终使作证行为内化为证人自觉行为，使庭审中的直接言词原则得以彻底地实现。
三、提高证言可信度的程序设计-提升证人证言“质量”之关键
在我国法官必须通过“自由心证”确认当事人提供证据的真实性，而其中，证人证言的真伪问题最让法官们伤脑筋。因为这种伪证现象不仅严重妨害了诉讼秩序，阻碍了当事人举证责任制度的推行，影响了办案质量和办案效率，甚至导致个别案件的错误判决。
同时，伪证还将导致社会道德及社会诚信原则的丧失。由此可见，为了保障司法公正，为了还司法以朗朗晴天，提升证人证言“质量”乃当务之急。
司法“打假”，一方面要加强司法过程中“识假辨假”的能力，加强证人出庭接受询问并提高法庭质证和认证的水平，另一方面也要加强法律对证人作证行为的约束机制和威慑功能。对此，法学家们在长期的研究中认为，预防证人作伪证应有三道防线，第一道防线是作证前应让证人进行宣誓，使证人在内心上受到约束，让证人不想作伪证；第二道防线是在作证过程中接受双方当事人及法官的询问，使证人证言在逻辑上经得住推敲，让证人不能作伪证；第三道防线是在作证后如发现伪证，对伪证者进行法律处罚，让证人不敢作伪证。
（一）建立证人宣誓制度-提高证言可信度的第一道防线
所谓“宣誓”，是指证人在依法出庭作证时，就其所提供的证言向法庭保证，绝不举用伪证或作虚假陈述，否则将承担法律责任。该法律仪式其实可以视为广义上的“正当法律程序”的重要内容之一，正是经过一系列复杂而庄重的程序化乃至仪式化的运作，法律超越世俗的非人格化的权威性和神圣性才能最终凸显出来。
在古代各国，由于人们的认识能力以及对神的崇拜，这种以“宣誓”作为非理性的司法证明方式才得以存在，被告人或证人对神宣誓，保证他对案件情况的陈述是真实的，而不是撒谎，这都是起源于古代奴隶制时的神明裁判。正是因为宣誓的目的是为了让人讲真话，所以在今天的法律制度里，宣誓制度仍然存在，只是内容和形式发生了变化而已。在西方国家，当地的人民一般都有一定的宗教信仰，他们都认为有一种超自然的力量在执行着因果报应的诫律，所以法律上也因势利导，借助人类的这种信仰约束证人作伪证的倾向。美国《联邦证据规则》第603条规定：在作证前，应通过旨在唤醒证人的良知，使他想起应该这样做的责任的宣誓或郑重声明的方式，要求每个证人宣布他将真实作证。而大陆法系中，法国刑事诉讼法第103条规定：“证人应当宣誓据实陈述，只讲真实。”我国台湾地区刑事诉讼法实行具结制度，与英美法及日本刑事诉讼法采用的宣誓制度虽然形式不同，但其用意是在于担保证言的真实性和凭信性，在这一点上是相同的。
而在我国，关于是否应该在我国建立证人宣誓制度在理论界仍存在争议，一些学者持反对态度，他们认为，我国与西方不同，西方人因普遍的宗教信仰所具有的心理素养，使得宣誓的心理约束力较强，可以说西方法庭的宣誓制度就是以宗教为基础的，也就是说，信教的虔诚性正是宣誓制度的效力基础，而在我国，缺乏这样的宗教基础。但是，笔者认为，证人宣誓制度虽然是一种非理性的法律制度，却在近现代理性盛行的社会里，仍然闪耀着历史的光芒，并且在现代法律制度里，已抛弃其起源时的含义，无论从形式上还是内容上以及科学性和诉讼价值上发生了根本性的变化，已经肩负起规范程序，加强宣誓者责任感的使命。其目的是使宣誓者对自己的所作所为有一个严肃的认识。而我国在走向法制现代化的进程中，也应该借鉴先进国家的诉讼规则，确立证人宣誓制度，促使证人唤醒良知，并从形式上考验证人，设置一道预防证人作伪证的防线。
1、建立证人宣誓制度的必要性论证
鉴于我国大多数公民法制观念较差、作证意识淡薄，伪证现象在诉讼中时有发生的现实，极有必要在民事诉讼中确立证人宣誓制度。
（1）宣誓可以增强证人作证的真实性。通过郑重庄严的宣誓程序，可以促使证人唤醒良知，加深对当庭作证意义的认识。在今天，“建立证人宣誓程序有其深刻的道理：一是证人证言的性质决定的，它容易出现证人故意伪证和无故意的错证等情况，因此，必须当面保证。二是它与人性及人们的信念有密切联系，现代人中有许多人信奉上帝、宗教，相信因果报应是一种普遍心理，而宗教教义里，一般都有要求人应诚实、善良的内容。一旦证人向法官发了誓，对其作伪证、假证有一定的心理上的拘束。三是法庭是一个庄严神圣的地方，在这种地方，让其实事求是地作证，对证人如实作证是一种促进和保障。” 因此，我们主张的证人宣誓，其内容是作证的法律责任，其目的是让证人充分了解自己的诉讼权利和诉讼义务，增强作证的真实性。
（2）宣誓从心理上对证人产生道德约束。毫无疑问，确立证人宣誓制度虽然能够从形式方面对证人起到警示作用，但其本质仍是一个内心约束问题。法律并不是万能的，有时法律对一个社会现象是无能为力的，但道德的力量却能起作用。建立证人宣誓制度就是为了培养证人的道德感，在一个充满着各种物质诱惑的社会中，通过道德教育来提高人们的社会责任感和遵守法律的自觉性，这是任何一个国家维持其安定、和谐和健康的社会环境必不可少的条件之一。而证人在严格的出场程序、誓言、致词的形式及戏剧化的场景中，面对身着法官袍服的法官，郑重宣称自己的良知，对塑造公民法律信仰及社会道德感产生巨大的价值，它能给人们注入一种理念，即对法律的信仰和尊重。虽然我们不能象西方一样依托宗教的力量，但可以培养法律自身的魅力，为建设法治国家培育深厚的精神土壤。
（3）宣誓也是一种口头承诺。在客观事实难以完全查证的情况下，我们应该承认仍有一部分客观事实可能永远无法核实，同时也应该承认对证人证言的真实性也不能完全证实，对证人的心理活动不能完全洞察。因此，通过证人宣誓可以从形式上的宣誓达到实质上的保障证人如实作证的目的，使宣誓成为一个真实性的承诺，为追究证人伪证责任提供法律的先决条件。证人起誓的作用，在于遵循“正当程序”的要求，在于体现证人对作证法律后果知悉的程度。一个证人在作证前经过起誓，说明其知晓了作证的法律后果，在这种情况下，如果证人再做伪证，那么在法律上就可以认为证人作伪证是故意的。
2、建立证人宣誓制度的可行性论证
（1）中国人也有宣誓的传统。人们在日常生活中经常对天发誓，在入党入团时也仍然要宣誓，担任法官等职务也要“就职宣誓”。因此，让证人宣誓并不一定就是宣扬封建迷信，关键还要看宣誓的内容和宣誓的目的。
（2）审判实践中的有益探索为设立宣誓制度提供了经验。我们在司法实践中，为确保证人证言的真实性和可信性，已采用证人在作证的保证书上签名以促进证人如实作证的方法。不少法院在不违背法律原则的前提下，坚持了证人具结保证制度。即在开庭审理前，告知证人的权利和义务，并由保证人亲自在《具结保证书》上签名，以示保证。证人的保证包含忠诚法律、如实向法庭作证、承担伪证引起的法律后果等内容。这种具结保证制度在本质上与宣誓制度一样，其用意是在于担保证言的真实性，防止证人作伪证。但由于两者的形式不同，其效果也不尽相同，具结制度重书面保证，而宣誓制度重口头保证，重证人的心理约束。具结制度的好处是节省时间，弊端是失去了宣誓的庄严氛围，不能够从心理上对证人进行必要的考验，也无助于提高证据的证明力，而且容易使该程序流于形式，起不到应有的作用。从心理学的角度来看，在庄重场合下当庭公开宣誓，宣称自己作证的真实性，并对真实性负法律责任，可以加深证人对说假话的恐惧感，并感受法律的约束力，这对人的行为确实有一定的约束力，因为，在环境压力和内心压力的双重作用下，真正能做到“脸不变色心不跳”地撒谎的人终究是少数。换言之，证人在法庭上宣誓比在保证书上签名更有利于形成如实作证心理及遏制伪证意识。
（二）证人提供伪证的事后处罚和赔偿责任-提高证言可信度的第二道防线
证人出庭作证并宣誓后，如果因某种态度和理由作伪证作假证怎么办？笔者认为，应当考虑以下途径：
第一，执行妨碍民事诉讼的强制措施。现行《中华人民共和国和民事诉讼法》第102条第一项规定：“伪造、毁灭主要证据，妨碍人民法院审理案件的，可根据情况轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在民事诉讼中，对未构成犯罪的，根据情节后果、态度等参照对拒绝出庭作证的处罚标准从重予以罚款，拘留。
第二，追究刑事责任。依据民诉法第102条的规定，对构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。但怎样追究刑事责任，何罪何名无法确定。而《刑法》第305条规定的伪证罪，[6]仅限于在刑事诉讼中的伪证，所以立法上不够衔接。应当修改现行刑法第305条的伪证罪，将该条的适用范围扩展到民事诉讼中，即不管在哪一诉讼中，出现了证人作伪证、假证情节严重的行为，一律追究其伪证罪的刑事责任。
第三、追究民事赔偿责任。证人的伪证在特殊案件中被人民法院采纳，使人民法院做出了错误判决，经人民法院审判监督程序予以纠正后，证人应给予相关当事人适当的民事赔偿，因为根据《中华人民共和国民法通则》第106条第二款规定：“公民法人由于过错侵害国家、集体财产。侵害他人财产、人身的，应承担民事责任，但这里的证人赔偿是有限制的，必须具备（1）证人作伪证是出于故意，（2）法院依据其证言做出了错误判决，（3）法院的错误判决给当事人造成了人身、财产方面的损失，（4）法院的错误判决与伪证有因果关系，即同时具备民事侵权的四个构成要件，就可适用追究伪证人的民事赔偿责任。
通过上述规定可以对提供伪证的人形成足够的威慑，使其违法成本远远高于守法成本。按法律经济学观点，强有力的法律实施机制将使违法的成本极高，从而使任何违法行为变得不划算，即某人从事违法行为的成本大于违法收益，以此遏制伪证行为。
由于本人才疏学浅，本文中的一些观点还很不成熟，甚至存在谬误之处也在所难免。面对我国民事证人制度的种种问题，笔者提出了自己的理论构想，希望能起到抛砖引玉的作用。
参考文献：
[1]程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第424页。
[2]胡锡庆等主编：《诉讼证明学》，中国法制出版社2001年版，第90页。
[3]参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第113页。
[4]齐树洁、张冬梅：《完善我国民事诉讼证人制度的思考》，载《华侨大学学报》（哲社版）2000年第4期。
[5]时蓉华著《社会心理学》上人民出版社，1986年版第144页
[6]《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的。
