简议网络纠纷对民事诉讼管辖的挑战
发布日期：2004-07-27 文章来源： 互联网
[内容提要]：国际民事管辖权的确定是一国法院受理国际民事纠纷案件的重要前提。它不仅关系到当事人权利的实现，而且一定程度上还关系到国家主权的行使。近年来，随着网络信息技术和网络商业化的进一步发展，使得以现实世界为基础的网络商务纠纷产生了前所未有的新特点，传统的诉讼管辖的一些原则和规律亦受到动摇和挑战。网络管辖权的研究日益引人注目。如何解决虚拟世界中的管辖权纠纷，困扰着世界各国的法律人士。世界各国都注视着新的、统一的网络管辖规则的快速出台。本文以此为动机，首先介绍了传统民事管辖权和网络管辖权的冲突，同时列举了网络管辖权发展的新理论；其次，对网络纠纷解决的实务的进行了初步探究；最后，总结了中国相关领域的发展状况并提出了中国网络管辖权的发展方向。总之，网络管辖权规则的确立和统一已提上议事日程，我们应借鉴发达国家日益成熟的先进经验，同时密切与世界各国的法律合作，尽早地制定出相应的法律法规。
一。序 言
因特网（INTERNET）是世界上最大的计算机互联网络，它不仅提供了电子商务服务，而且还提供了如电子邮件服务（Mail Service）、万维网（WWW）、用户网（Usenet）等服务。根据有关数字统计，仅1999年全世界通过网络进行的商务交易额就达980亿美元，到2002年它将达到4500亿美元。专家预测，INTERNET 交易方式可能成为二十一世纪最具潜力和活力的贸易载体。随着网络信息技术和网络商业化的进一步发展，以现实世界的商务为基础的网络商务，不仅引起了许多现实世界商务活动中的法律问题，如网络上发布内容不实的虚假广告、网络上色情网站、赌博网站、适用电子邮件炸弹（Spam）、散发电子垃圾邮件及网络知识产权问题。同时，它也产生了许多现实世界没有的特殊课题，如全球畅通、不受国界约束的计算机网络在信息的交流与交易的进行时，在发送、接收与传递一系列过程中，可能经过许多国家的管辖区域，如果各个管辖区都主张管辖权时，计算机网络纠纷的国际管辖权争议不可避免。虽然在解决网络国际管辖权纠纷时，存在一些基本的国际原则，但不同国家管辖权理论基础的存在造成了现有法律的对抗，或法律的不稳定。网络管辖权问题困扰着服务提供商和世界各国的法官。如何对虚拟空间的行为确定管辖权和适用哪一国的法律是世界各国当事人首要关注的问题，也是本文所关注的议题。本文将从八个角度对网络管辖权争议纠纷的解决进行探讨。第一部分为序言；第二部分介绍网络管辖权与传统司法管辖解决的原则；第三部分论述网络环境下管辖权的确定――INTERNET 对传统管辖权的挑战；第四部分是进一步探讨网络环境下民事纠纷管辖权确定的具体规则；第五部分是分析美国网络管辖权的发展；第六部分是对我国民事诉讼的设想；第七部分是对全文进行总结。
二、网络管辖权与传统司法管辖权解决的原则
（一）网络管辖权概念
管辖权（Jurisdiction ）是诉讼中首先要解决的问题，其在英美法上涵盖了司法机关的一切作为，也是法院与司法人员审判案件权利的来源2.一般来说，只有法院对案件享有管辖权，其作出的决定才具有法律上的效力。从国际法角度讲，管辖权是国家的一项基本权利，是国家通过立法、司法和行政等手段对特定的人、物、事进行管理和处置的权利；从国内法角度讲，管辖权是一国法院系统内部不同级别、不同地区的法院受理案件的权限。目前，国际上还没有形成统一的国际民事案件管辖权制度，一般都是由各国根据其内国法来确定内国法院对特定的国际民事案件是否享有国际管辖权。
（二）传统司法管辖权解决
1、国际民事管辖权的一般原则
同一国际民事纠纷案件常会涉及两个以上的国家，而这些国家的法律又各不相同，一般情况下，确定了由哪国法院管辖，也就大体可预见到它要适用的法律和审理的结果。当事人选择哪一国法院起诉不仅关系到双方当事人权利的实现，一定程度上还关系到国家主权的行使。所以确定国际民事管辖权是一国法院受理国际民事纠纷案件的重要前提。
根据各国立法和国际惯例，一国通常以有关案件同管辖国之间的联系因素作为管辖权的依据。国际上主要有四种原则确定国际民事诉讼管辖权：属地管辖原则、属人管辖原则，专属管辖原则、协议管辖原则。
（1）属地管辖原则：该原则是指一国对该国领土范围内的一切人、物、法律行为都具有管辖权，即当事人居住地、对方所在地、诉讼标的物、产生争执的法律关系或法律事实与法院的联系因素都可作为确定管辖的依据，但享有司法豁免权者除外。
（2）属人管辖原则：该原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。该原则强调只要诉讼当事人一方为某国国籍时，该国法院就可以主张对该案的管辖权。
（3）协议管辖原则：该原则为各国普遍接受的一项原则，其是指双方当事人根据意思自治原则，按照自己的意志为自己创设某种权利义务，协商选择支配他们之间合同关系的法律并将这些纠纷交由其选择的法院审理的原则。协议管辖原则是对属人管辖和属地管辖原则的变更和补充。当然，这不应是绝对的，毫无限制的。
（4）专属管辖原则：该原则是指为了维护本国的公共秩序，保护本国当事人的利益，主张对某些案件专归本国法院管辖的原则。世界各国一般都把不动产、家庭、婚姻、继承等案件列入专属管辖的范围。
2、有关管辖权的国际公约
由于各国实行不同的管辖制度引起了广泛的管辖权冲突，使案件得不到及时处理和解决。为了促进国际贸易关系发展，为了解决管辖权冲突，一些国际组织制定了含有协调管辖权冲突的国际多边公约，如1996年12月16日，联合国国际贸易法委员会（UNICITRAL）通过《电子商务示范法》规定了合同签订地的管辖原则等；再如，为了加快国际民商法管辖权统一，1997年海牙国际私法会议起草了《民商事管辖权和外国判决公约》。公约中有多处规定涉及到电子商务管辖权问题。在2000年2月28日至3月1日，海牙国际私法会议专门又就此在加拿大召开工作上会议讨论，就电子商务对传统管辖权规则的影响等问题交换了意见。
其中对网上履行的定性及网上履行的处所等进行了讨论。可惜的是，该会议最后并没有取得实质性进展。
另外，一些区域性国际组织如美洲国家、欧共体等制定了一些具有影响大的公约，如1968年9月27日欧共体订立的《民商事司法管辖权和判决执行公约》。该公约主要以被告住所地原则行使管辖权为基本联系因素，并在此基础上规定各类特殊案件管辖权。
3、 禁止管辖权国际惯例
网络管辖权之间，只要法院同意，寻找一两个管辖权依据非常容易，如果不对某些管辖权依据进行限制，将会加剧管辖权的冲突。为了进一步解决各国之间管辖权的冲突问题，建立一些禁止某些违法因素作为网络商务的管辖权基础是非常必要的，如对本国临时出现的被告送达传票而设立的管辖权以及原告单方面选择法院而设立的管辖权等，都应作出禁止性规定。
三、网络环境下管辖权的确定─INTERNET 对传统管辖权的挑战
随着Internet 出现及广泛应用，网络纠纷产生前所未有的新特点，传统的诉讼管辖的一些原则和规律受到动摇和挑战，新的网络环境下管辖权的理论相继出现，如何确定新的网络管辖权的规则已经摆在了我们的面前。
（一）对地域管辖权冲突
传统的司法管辖理论是以当事人的住所地、物之所在地、地域因素等元素来确定该地域内的法院对案件的管辖权。以开放性、全球性为特征的网络，其空间地址与物理空间位置没有一定关联，以网络作为工具发生的各类纠纷案件也早已打破了上述地域的界限。如果仍以传统的管辖理论为原则，可能会产生世界各个国家的法院对某一网上行为都有管辖权，导致国际纠纷管辖权更多冲突。为此，一些国家以立法的方式扩大其对国际INTERNET 的管辖权，有些国家甚至主张其可对网络的各种活动与商业行为加以管制。可见传统上以地域管辖为基础的管辖权观念已出现无法有效应对网络挑战的现象。
（二）网络环境下引发的新的管辖权理论
1、网址作为新的管辖基础论
随着网络交易的发展，网址能否成为新的管辖权基础的问题被提了出来。有学者认为，网址的拥有者利用它或允许他人通过网址收发信息，这说明一定时间内该因素自身在时间和空间上具有相对稳定性， 其在网络中的位置是可以确定的。另外，网址是ISP 授予的，它的变更必须通过ISP 进行并履行一定程序，这也表示该因素与管辖区之间存在一定程度的关联性。据此，网址可以成为网络管辖权的依据。当然，与网址相关的地理地址从广义讲还包括网址上进行的活动涉及到的其他参加者的网址所对应的服务器位置所在地址。这意味着相关的物理地址除了该网址的服务器位置所在地址外还包括世界上任何网络可以触及到的地方。故在适用该原则时应慎重。
2、取消侵权行为地作为识别因素的理论。
支持该理论的学者认为，网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱，如一味扩大一国主权范围，这势必造成国际司法管辖权的冲突，故应取消该因素。
3、管辖权相对理论
有学者认为网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，并建立新的管辖原则，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应；网络空间内争端当事人可通过网络的联系在相关法院出庭，法院的判决也可通过网络手段加以执行。该理论强调管辖权大小取决于国家控制网络的范围和能力。这无疑是膨胀了各国政府对于管辖权积极扩张的势头，同时也扩大了法官的自由裁量权。该理论因此受到了多数学者的批评。
4、新主权理论
该理论认为网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，该社会具有自己的组织形式的价值标准和行为规则，能够完全脱离物理空间中的政府而拥有自治的权力。换句话说，网络用户和ISP 可以通过自律性管理来解决空间发生的纠纷。该理论过分强调技术标准和行业道德的约束作用，亦受到一些学者的批评。
四、网络环境下民事纠纷管辖权确定的具体规则
由于网络纠纷涉及到法律部门的各个领域包括民事、行政及刑事纠纷。本文主要考察民事领域网络纠纷管辖权确定的规则，在民事领域中，我们又侧重于网络侵权与合同纠纷案件的研究。
（一）网络侵权纠纷案件的管辖
常见的网络侵权纠纷包括侵犯名誉权、隐私权、著作权、商标权、专利权等案件。在各类侵权案件中，侵权行为人、侵权行为地或结果地都是解决纠纷的主要联系点。
1、侵权行为人
网上侵权行为人可分为两类：一是网站所有者或经营者：既设立并经营网站的人。网站所有者或经营者既是享用网站经营的权利主体，又是承担相应义务的主体。一是登录网站的任何第三人。一般情况下，在网站经营方面发生侵权行为情况下，网站所有者或经营者的住所地而不是服务器所在地成为管辖的依据。有关第三人利用自己的终端设备，通过他人网站服务器实施的侵权行为，其侵权人所在地适用一般的民事诉讼的住所地认定规则即法定住所地或经常居住地来确定管辖权。
2、侵权行为地
侵权行为地包括侵权行为实施地和结果发生地。侵权行为实施地比较容易判断。国内纠纷中，由于侵权行为实施必须通过一定的计算机设备进行，故在确认网络侵权时，法院多以实施网络侵权行为的设备为线索来考虑管辖权。但笔者认为，由于网络的开放性，网络环境下，相关设备可以帮助外我们科学、合理地判定侵权行为实施地，但纯粹将相关设备作为认定侵权行为地的因素，是不可取的。
侵权行为结果地的确定比较复杂。由于网络全球性、开放性加上网络对发送或访问内容并不进行区域限制，所以任何能访问到侵权内容的地方都可能成为侵权行为的损害结果地。在网上侵权案件中，可能出现一个加害行为产生多个损害的结果，由此导致原告利用INTERNET 的特性，自主选择管辖法院。只要他在自己选择的法院适用一条电话线连上电脑，连接INTERNET ，就可请公证人证明侵害事实发生在这法院所管辖的区域内。那么，如何判断网络的侵权结果地？大多数国家在确定侵权行为结果地为管辖地时，一般条件下，原告不仅在某地浏览到侵权信息，还应与该站点有一定的交互联系，该服务器所在地才能构成结果地。关于交互性的理解，美国学者对此作了不同的解释：第一，有学者认为网上仅为单纯的广告，只有简单与静态的网页，不涉及交互的电子商务，其用户对网页如内容只是浏览；第二，有学者认为，支持用户的浏览器，用户可浏览网页内容，并据需要下载所需；第三，有学者认为，网站要求用户提供基本资料，并能根据用户要求提供资料；第四，学者认为通过网站可以购买或交付所需的资料；第五，网站进行网上计算机程序的销售，购买者付费通过密码进入网站，购得计算机程序；第六，通过网站，用户可直接进行网上金融等交易。上述六种情况中，只有第四至第六种情况在美国被视为已经构成具有管辖因素的交互性。若原告与被告存在这样的交互性接触，原告所在地法院享有管辖权。
（二）网络合同纠纷案件的管辖
在解决网络合同纠纷管辖地法律适用问题上，如果当事人未选择适用于合同的管辖法院，一般应根据合同中其履行最能体现该合同特性的一方当事人的住所、居所、营业所履行来确定合同的管辖地。由于网络的跨国性质，如何履行网络合同进而确定合同当事人住所地、合同签订地、合同履行地等问题变得日益复杂。在联合国通过的《电子商务示范法》中对合同签订地的确定提供了一定的依据，该法规定，收件人收到数据电文时，收件人的营业地为合同的签订地点；在收件人有一个以上营业地的情况下，采取最密切联系原则；没有营业地时，以惯常居住地为合同签订地。但该法对于合同履行地的确定没有涉及。网络交易中，卖方将商品发送到当地的ISP，商品在若干ISP之间传递，商品传送到买方所在地ISP，从买方所在地的ISP传送到买方电脑上。上述不同的ISP都可以视为合同履行地。究竟哪个履行地法院有管辖权？为解决上述实际困难，世界各国在司法实践中都做了不同的探索。其中，大多数国家都认为以约定的方式决定发生纠纷后的诉讼管辖的归属是最简易的方式。
五、美国网络管辖权的发展
电子信息技术和国际互联网发展产生的涉外诉讼管辖权的问题最早是在美国被提出来的。美国由于诉讼管辖分工异常复杂，不同州之间亦有很大差异，故其至今没有形成统一的做法。最初，美国决定法院是否对州外被告拥有管辖权主要依据的是长臂规则管辖权（Long Arm Jurisdiction ）。20世际中期发展起来的长臂规则管辖权是指美法院对发生在本州侵权行为或发生在本州外的侵权行为，如该行为的结果侵犯了本州公民或法人利益的，该州对该行为即具有管辖权。该原则使法院得以行使法院地之外的管辖权，让非当地居民的被告出庭应诉。该原则运用后出现了一些问题，为了制约长臂规则，美国发展出一套程序合法与实质公正原则，在诉讼中被告如果证明存在合理原因，使原告所在地法院行使管辖权违反程序合法和实质公正原则的，可以适用该原则而使管辖权发生转移。
补充上述基本原则，美国有些州还采取了最低联系原则，要求非本州居民的被告须与法院地有必要的最低限度的联系。最低限度联系一般分为两种：一种是被动地保留一个可以被用户访问的网址并在其上提供信息服务，如广告的静态行为。对于该种情况，法院一般认定没有管辖权。如Bensusan Restaurant 诉King 中，位于密苏里州的被告在其网站上为其名为“蓝记号”的爵士乐俱乐部作广告，纽约一家同名俱乐部以被告侵犯其商标权为由诉至纽约州联邦南区法院。法院认为，被告只是被动地保留了一个可被全世界访问的网址却无进一步的行为，不能认为该行为是指向纽约州的，该行为与纽约州之间不具有最低限度联系，最终判决驳回了原告的起诉。另外一种是主动地向特定不特定的用户提供产品、信息或其他服务的动态行为，该行为将导致产生管辖权。如Compuserve， Inc 诉Patterson 27案件中，Patterson 是该公司的一个客户，Patterson 在Compuserve 的网站上发布其软件广告，并在OHIO 的用户中销售了12套。后来Patterson 认为，Compuserve，Inc侵害了其商号权，双方发生纠纷。Compuserve，Inc向Patterson所在地OHIO 地方法院起诉，该案上诉法院认为，计算机用户不能仅仅因为计算机网络是建立埃OHIO 内就必须接受OHIO 的管辖权。该案中因为被告是利用建立在OHIO 的计算机系统把货物带入商业流通中，因此其有充分理由主张属人管辖权。
后来，适用最低联系原则遇到困难，美国法院又寻找新的判断管辖权的方法，美法院按照滑动标尺原则（Sliding Scale）把案件分为三类：1、主动的网址（Active Sites）： 被告通过特定的网址（Internet Web Sites） 与特定管辖区的客户交易，故意的、反复通过互联网发送文件，与本州居民接触，此条件下法院能够主张管辖权；2、互动的网址（Interactive Sites）：被告通过互动的网址与客户进行交易，该条件下法院只能偶尔主张管辖权；3、被动的网址（Passive Sites）：被告只是通过网址发布信息却没有与客户交易，该条件下法院极少主张管辖权。28在Zippo Manufacturing Co.诉Zippo Dot，Inc29一案中，美国法院即运用了此原则，加州有个名叫Zippo网络新闻服务商，其注册域名Zippo.Com 、Zippo.Net和Zippo－News.Com，宾夕法尼亚另一家名Zippo的灯具制造商作为原告在本州提商标权诉讼。法院首先面临的就是管辖权问题。被告称其在宾州无办公场所、雇员或代理，只是在主页上刊登服务广告使宾居民接触。法院审理中发现被告实际上向宾州约300名订购者出售密码，并与INTERNET 访问服务提供者签订9份合同。法院在此案中运用了滑动标尺原则。法院认为标尺一端存在被告明显通过INTERNET 做生意，订立合同，传输文件行为，因此宾州具有属人管辖权。标尺另一端，被告只是INTERNET 上张贴信息，不足以行使管辖权的依据。标尺的中间地段存在互动性网址，这些情况下，是否存在管辖权，要通过对于网络中发生的信息互动的程度和商业特征判断。最后结合本案事实，由于被告与宾州居民进行数以千计交易，故法院拥有该案的管辖。
总之，丰富的实践使美国法院在网络管辖权方面设计出许多的细化规则，虽然不能令人完全满意，但这些规则是值得我门借鉴参考的。
六、我国民事管辖权的设想
我国目前尚无一部完整的网络调整的法律规范。对于一般民事纠纷，我国法院辖区是其行使审判权的空间范围，其分为级别管辖、地域管辖、裁定管辖、专属地域和协议管辖。一般地域管辖原则是按照当事人的住所与其所在法院的隶属关系确定的管辖。根据民事诉讼法第22条的规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地的法院管辖；住所地与居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖。特殊地域管辖是指以诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。民事诉讼法第24条规定因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地的人民法院管辖。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第28条的规定，侵权行为地应包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。最高人民法院于1997年召开的知识产权审判座谈会上又规范了：侵权结果发生地，是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告收到损害就认为原告所在地就是侵权结果发生地。2000年11月22日最高人民法院审委会1144次会议通过《关于审理涉及计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第1条规定“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖”，该解释还明确侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地；对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，人民法院受理一批涉及网络的知识产权、域名、网上电子商务、不正当竞争等案件。司法实践中对发生纠纷后以何种标准确定诉讼管辖，法官们仁者见任，智者见智。有的法官采用接触论的观点作为管辖的联系点；有的主张将网址作为管辖的联系点；还有认为，就我国而言，被告实施侵权行为的计算机终端、服务器、计算机终端等设备所在地可以认定为侵权行为地。
总之，网上侵权行为管辖还未解决，现有的法律及司法解释都可成为计算机信息网络纠纷案件管辖确定的依据。但是各类案件的解决方法在实际应用中还需进一步摸索，急需一整套相应的规则进行调整。笔者认为，管辖权规则的进一步确认应避免对INTERNET 的不当限制，通过将原有相关国内的法律及司法解释作进一步补充完善使之适用于网络案件，是必然的选择。第二，应做到协议管辖和法定管辖相结合。第三，由于INTERNET 本身具有高度的科技含量，必然给管辖权认定带来诸如举证、认定证据、认定法院制裁的可行性等技术问题。我国在积极参与相关的全球INTERNET 统一规则的制定中，应注重国际间交流与合作，寻求制定出统一的国际公约，并与之有机结合，将科技手段引入民事司法管辖中。第四，借鉴发达国家网络法律的先进经验，加速本国专门的网络商务法的制定，解决现实生活中出现问题，以促进网络经济健康发展。
七、结 论
因特网无国界、无个性、无纸化环境的特点，使得网络商务的参与者随时面临在消费者所在地的每个管辖区的潜在诉讼，而目前涉及网络的法律又相对置后，这势必更增加了确定管辖权的难度。世界各国在解决该问题时都采取不同的理论和实践经验。网络管辖权规则的进一步统一和明确是当前全球面临的新课题。网络管辖权规则，不仅是如何解释原有的管辖权原则，及如何确定新的连接点的问题，而且管辖权规则的确定亦涉及主权、公平、正义、效益、效率的关系问题。处理好网络管辖权问题，有助于各国经贸、文化的正常、有序的交流和发展。本文对网络管辖权问题进行了初浅的研究。首先介绍了网络管辖权概念及传统管辖权的原则，然后，又从国际、国内角度分析网络管辖权对传统管辖权的冲击及美国在网络时代对该问题的解决，最后提出了对中国网络管辖权的设想。
当然，国际范围内决定适当的管辖权仍是一个未决的问题。世界各国正热切关注在网络商务管辖权方面，重构一套新的适用网络空间的规则。让我们翘首以待。
