因侵犯他人人身完整权而承担的侵权责任
发布日期：2004-09-10 文章来源： 互联网
一、身体权、健康权和人身完整权
有形人格权包括生命权、身体权和健康权，是我国学者近年来所提出的一种理论。此种理论认为，虽然我国民法通则第98条仅仅规定公民享有生命健康权，但并不意味着公民不享有独立的身体权，身体权象生命权和健康权一样亦是我国民法所保护的一种有形人格权。依照此种理论，身体权不同于健康权，不应为健康权所包含，因此，身体权是公民维护其身体完整并支配其肢体、器官和其它身体组织的具体人格权，而健康权则是指公民以其机体生物机能正常运作和功能完整发挥并以其维护人体生命活动的利益为内容的人格权，两者的性质虽然均属于有形人格权，但它们的法律特征是不同的。此种理论还认为，由于民法通则不承认身体权的独立地位，导致了实务中将分割公民身体权的行为当作分割健康权的行为来处理，从而使此种权利缺乏必要的民法保护手段，并使此项权利经常受到威胁和侵害而得不到法律的救济。身体权作为一项独立于健康权的有形人格权，在我国法律中虽然没有被民法明文规定，但我国法律还是承认此种权利的。可见，身体权和健康权是两项独立的有形人格权，在法律上彼此互相独立。[1]
本文认为，虽然探讨身体权是否是一种独立的有形人格权对于在理论上明确身体权的重要性具有重大意义，但是它对实际生活并不能产生什么重要影响，即使在否定身体权独立地位的时代，我国司法并没有因为民法不认可身体权的独立性而影响到了司法对有形人格权的保护，因为法律对有形人格权的民法保护主要是在他人违反法律而导致另一个人人身有伤害时或导致死亡时给予受害人以各种法律救济。无论是在遭受人身伤害还是死亡损害，我国法律均像两大法系国家法律那样，对此类损害规定了不同类型的损害赔偿，从而对受害人提供了相应的保护。另一方面，对身体权的侵犯和健康权的侵权有时很难加以明确区分，对身体的侵犯有时以对健康的侵犯作为前提，而对健康的侵犯有时以对身体的侵犯作为基础。可见，在法律上讨论身体权是否是一种独立的有形人格权，仅仅具有理论上的意义，其在实际生活中的意义并不大。本文认为，即使承认身体权的独立地位，法律亦不宜在受害人遭受某种侵害时过分强调此种侵害行为所侵害的对象究竟是身体权还是健康权，因为在这两种情况下，法律均会给予受害人相同的法律救济。在法律上讲，无论是对他人身体的侵犯还是对他人健康的侵犯，都是对他人人身完整性的侵犯。正是基于此种理论，本文将受害人对其身体的完整性和健康的完整性所享有的不受侵犯的权利称之为人身完整权（le droit à l‘intégrite personnel）。
二、人的身体的完整性的法律保护（一）导论
法国民法典第16-1条规定：任何人均有要求其身体得到尊重的权利：人的身体是不可侵犯的。人的身体的完整性，人的身体的受尊重是各国法律所普遍认可的一种价值，法律不允许他人非法侵犯他人的身体，破坏其身体的完整性。梁慧星先生指出：“身体为生命和健康所附着的载体。无身体也就无所谓生命、健康，无生命之躯体则为尸体。身体、生命和健康为自然人之最根本利益，是人之所以为人并进而成为法律主体之根基。”（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，页106.）Lambert-Faivre指出：“人的身体的完整性是人类所普遍认可的价值。对人的身体的尊重是人的所有精神生活、职业生活和物质生活的介质、灵魂和必要媒介，它已深深地扎根于所有的文明之中。”（注：Yvonne Lambert-Faivre，Droit du dommage，3e edition，1996，Dalloz ，p.1.）自人类社会产生之日起，人的身体的完整性即遭受各种危险的损害。为此，人类长期以来对侵害他人身体完整性的行为予以惩罚，从复仇到同态复仇到给予赎金，人类在对人的身体的完整性的法律保护方面逐渐摆脱了落后的、野蛮的法律保护制度，并向文明、进步的法律制度前进。到了20世纪，人类文明取得了前所未有的进步，现代科技取得了空前的发展，但是，此种进步和发展亦使人的身体的完整性面临遭受损害的巨大威胁。并且此种威胁不象19世纪那样仅仅是对人的手足四肢的剥夺，而且还涉及到人体器官的捐赠和人的基因的改变等问题。各种交通事故、医疗事故、产品事故以及暴力犯罪在更广泛的范围内对人的身体的完整性构成严重的危险。另一方面，随着科技的进步，人的身体的完整性的范围亦在不断拓展，不仅人的手足四肢属于法律保护的范围，就是人的某些组成部分在脱离人体以后也仍然被看作是法律保护的范围，侵犯他人手足四肢固然会产生侵权责任，就是侵犯人的脱离其身体的某些组成部分亦会产生侵权责任。
（二）人的身体的不可侵犯性
人的身体的不可侵犯性传统上以人的出生作为条件，在出生以后，人的身体即受法律保护，在没有出生之前，人的身体的完整性即不受法律保护。因此，传统法律并不对胎儿的身体完整性提供保护。现代法律已放弃了此种规则，它将人的身体和健康的保护延伸到胎儿身上，侵害胎儿的利益亦应承担侵权责任。关于胎儿及其父母的侵权损害赔偿请求权，本文将在后面进行讨论。人的身体的完整性在任何法律中首先是指法律禁止人们伤害或杀死其他人，其中伤害主要是指剥夺他人手足四肢，这是人身不可侵犯性的最主要表现。本文不拟对此作出探讨。本文仅仅探讨人体器官的提取问题和人的基因的改变的问题。
1.对活人的器官的提取
当人还活着的时候，人们可以通过一定的方式将其死后的某些器官捐赠给他人。然而，人在活着的时候，他是否有权将自己的器官捐赠给他人？他人在提取活人的某些器官时，是否应当履行某种程序？在现代社会，人们已逐渐放弃活人不得在死亡前捐赠其器官的法律，认为人们如果自愿，完全有权将自己的某些器官捐赠给他人，即使此种捐赠是在捐赠者死亡之前即被他人所执行，亦是如此。法律允许他人提取活人的某些器官是否是对人的身体的不可侵犯性的违反？学者认为，身体权是一种支配权，人将自己的器官捐赠给他人实际上是对此种支配权的行使，它不构成对人的身体的完整性的侵犯。（注：参见王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年6月第1版，页74.）然而，提取活人的器官是否需要符合一定的条件？我国学者对此没有探讨，法律对此亦无说明，而其他国家的法律则对此有明确的说明。在法国，1976年12月22日的法律对此问题作了说明。根据此种说明，活人要捐赠自己的器官，必须要提供捐赠者准确的信息，并且要取得正式的同意，而此种同意程序极其神圣，要在第二审法院的院长（president dutribunal do grande instance）面前作出。一旦符合这些条件，则对捐赠者的器官的提取即是不可更改的。本文认为，活人捐赠其器官，如果此种器官的提取是在捐赠者死亡前所为，则必须由医生对捐赠者作充分的说明，让他知悉捐赠器官行为的性质，对自己身体所造成的影响，并且还必须取得其书面同意。在具体提取时，还允许捐赠者不承担责任。只有这样，才能确保捐赠者对自己器官的处分行为的自愿性。问题在于，如果未成年人或精神病人愿意捐赠器官，法律是否允许他人在此类人身上提取器官？根据民法的基本理论，未成年人或精神病人欠缺完全的认识能力，因此，要取得他们对其器官提取的同意不可能。在取得其法定监护人同意的情况下可否提取他们的器官？从医学的角度而言，某些器官的移植需要完善的相容性，而此种相容性仅能为其兄弟姐妹的器官移植得以保证，从其他人身上移植的器官可能会导致某些疾病的发生。（注：Yvonn e Lambert-Faivre，Droit du dommage，3e edition，1996，Dalloz，p.14.）在此种情况下，提取未成年人或精神病人的器官只能在其他人的捐赠器官不能相容时始可提取，并且也仅仅为了一定范围内的亲属始可提取，同时还必须取得未成年人和精神病人的法定监护人的同意。否则，即是对未成年人和精神病人人身完整性的侵犯。
2.基因的改变
基因治疗虽然目前仍然还在初步试验和探索阶段，并且此种治疗的提供者也承诺此种治疗方法的目的完全是为了预防和治疗某些基因疾病，但是，对个人和人种（espèceh umaine）而言，优生学的失控（dérive eugémoqie）危险仍然极大地存在。（注：Yvonne Lambert-Faivre，Droit du dommage，3e edition，1996，Dalloz，p.14.）为此，法国民法典第16-4条规定：“不得损害人类的完整性，禁止以选择人的结构（tendant àl‘ orga nisation de la sélection des personnes）为目的一切优生活动。在不损害以基因疾病预防和治疗为目的研究的前提下，任何人均不得为了改变人的后代的目的而改变人的基因特征。”
（1）人的优生选择（la sélection eugémoqie des personnes）
当母亲怀孕以后，人们是否可以通过一定的方式对胎儿出生前所遭受的疾病予以诊治？如果允许进行出生前的诊断，在此种诊断发现胎儿犯有某种疾病或有重大残疾，是否允许母亲流产？对此，各国法律有不同的回答。有的法律允许对怀胎母亲进行出生前的检查以识别胎儿的健康状态，如果胎儿患有某种严重疾病或有重大残疾，法律允许人们堕胎，而有的法律则禁止人们这样做。法律对此问题的回答实际上反映了胎儿的保护与母亲的保护的要求，也反映了道德的要求。道德法（loi morale）认为对人的尊重亦包括对患有疾病和有重大残疾的人的尊重，那些患有疾病和重大残疾的人亦应受法律保护，因此，通过出生前的诊断行为发现胎儿患有疾病或重大残疾，亦不应基于优生学的考虑而堕胎。这样，道德法强烈谴责人的优生学所为的人的选择行为，并谴责女人所为的堕胎行为。然而，生育有疾病或重大残疾的后代不仅会使这些子女本身遭受痛苦，而且亦使其父母遭受物质上和精神上的痛苦，因此，人们认为，为了确保人的优生学得以贯彻，法律应当允许人们基于优生考虑所作的选择：如果胎儿身体健康，没有残疾，其母亲可予以生育，否则，其母亲可以堕胎。堕胎不仅是对有残疾胎儿本人的一种法律保护，而且也是对其母亲的一种法律保护，它不构成犯罪和侵权行为。但是，人基于优生学的考虑对后代所作的选择不允许人们借口胎儿的性别而堕胎。否则，人类社会的男女性别比例会失调，影响人类的生存和发展。
（2）对人种的完整性的优生损害
如果不是基于人的基因的研究的目的，也不是为了基因疾病的预防和治疗的目的，人们所进行的改变人的基因特征的活动是受到道德的谴责和法律的禁止。因此，如果科学允许人们通过基因诊治去排除人们所患的某种基因疾病，则在医生对病人进行此种基因治疗时，人们不能因此而对医生提起侵权诉讼，要求医生对自己的损害承担责任。但是，如果人们进行基因治疗或对人种进行基因实验是为了生产更美丽的、身材更高大的、更身强力壮的以及更聪明的人，就象人们选择配种并实验动物和植物基因一样，人们对此是否可以提起侵权诉讼？法国民法典第16-4条对此作了明确的否定回答。
（三）人的身体的不可处分性（L‘indisponibilité du corps human）
人的身体不是物，人与物相区别是自罗马法以来一直为各国法律所认可的原则。法国民法典第1128条规定：“仅仅是物始能在交易中成为契约的标的。”该条已经清楚地表明人的身体的不可处分性。法国民法典第16-1条更清楚的规定：人的身体、人的身体的组成部分和人的后代不得成为财产权的标的。此种规定首先排除了在奴隶社会中将人物化的行为。同时，它明确表明，当人的身体的完整性受到损害时，受害人取得此种损害赔偿的权利也具有非财产性。当人的身体的完整性受到损害时，有关适用于人的身体组成部分和人的后代的法律规则应当是有关交易以外的规则，其赔偿范围受到一定的限制。[7]
1.从人的身体的不可处分性到无偿捐赠器官的原则
人体器官在从活体或死体的捐赠者身上提取时，人们不得将此器官予以商业化，并予以标价，取得捐赠器官的人无偿取得此种捐赠器官，不应对捐赠者支付捐赠器官的价格，这是法国和其它国家的共同规定。如果违反此种原则而进行人体器官的非法交易，则此种行为受法律的制裁。但是，问题并非总是这样简单。对于捐赠器官的捐赠人而言，他固然不得进行有偿的器官捐赠，但是，对于接受他人器官捐赠的人而言，他取得此种捐赠器官并不是无偿的，他要支付移植器官的各种费用，包括提取器官的成本、运输器官、分析器官等费用，这些费用加在一起并非是一笔小的数目。（注：Yvonne Lambert-Faivre，Droit du dommage，3eedition，1996，Dalloz，pp.16-17.）因此，无偿性仅是对捐赠者而言，他在对器官予以捐赠时，取得此种捐赠器官的人无须对捐赠者支付价格，但并不是接受捐赠的人在接受他人器官移植时不支付代价。
人体及人体的组成部分的不可处分性和非财产性必然要求捐赠者在捐赠其器官时是无偿的，在此原则之下，人们亦讨论这样的问题即如果人们仅要求器官的捐赠者大公无私，慈善为怀，不允许他们出卖其器官，人们是否亦应要求那些工商业经营者亦如捐赠者那样在经营他人捐赠器官时亦大公无私，而不是为了自己的唯一利益？如果法律仅要求器官的捐赠者无偿捐赠器官而听凭经营此类器官的工商经营者完全为了自己的利益而经营此种器官甚至听凭他们进行非法的投机买卖器官的行为，则此种法律即为一种悲哀。为此，法国公共健康法典（Code de la santé publique）第L.672-10条以及以下条款考虑到此类问题，并就有关人体组织和细胞的保存和利用问题作了规定，原则上讲，公共卫生机构不能为了营利的目的而加工、保存、分配和让与人体组织和人体细胞，而只能将它们用于行政权力机构所批准的非营利的目的。（注：Yvonne Lambert-Faivre，Droit du dommage，3e edition，1996，Dalloz，p.18.）
2.人的身体、人的身体的组成部分和人的后代的专利权保护
人们可否就人的身体、人的身体的组成部分或人的后代申请专利产品并进而取得专利权法的保护？法国知识产权法典第L.611-17条对此作了明确的说明，认为人的身体、人的身体的组成部分以及人的后代以及对人的某种基因的全部或部分结构的认识不得成为专利权的客体。之所以将人的身体、人的身体的组成部分以及人的后代等排除在专利权的保护之外，是因为此种排除不仅是公序良俗（ordre public et bonne moeurs）之必要，而且也是因为他们在性质上不具有专利权要求的构成因素。（注：Yvonne Lambert-Fa ivre，Droit du dommage，3e edition，1996，Dalloz，p.16.）
（四）人的组成部分的完整性的法律保护
人的身体的完整性所指为何，传统侵权法和现代侵权法所持的观点并不一致。传统侵权法所谓的人的身体的完整性是指人的四肢手足的完好无缺性，侵害人实施过错侵权行为并导致他人四肢手足缺损，即构成对他人人身的伤害，应承担侵权损害赔偿责任。传统侵权法认为，当人的组成部分已经脱离人体以后，如果他人实施损害行为并导致此种脱离身体的部分有损害，法律并不认为此种损害行为是一种侵权行为，因此，亦不责令他人对此承担损害赔偿责任。在现代侵权法中，人的身体的完整性不仅仅是指传统的人的四肢手足的无缺性，而且还指人的其它组成部分的无损性，诸如人的血液的无损性、人的精液的无损性，侵犯他人此种组成部分，亦构成过错侵权行为，亦产生过错侵权责任。这就是人的身体的完整性的现代观念。这在德国判例法中得到明确的说明。德国联邦最高法院在20世纪90年代以后极力扩张人身权的保护范围，并将此种保护延伸到人们过去根本不可能知悉的范围。在以前，德国最高法院所采取的普遍观念认为，一旦人的身体的组成部分同人的身体脱离，则这些组成部分已不再属于德国民法典第823（1）条所规定的“生命、身体、健康和自由”的范围。因此，如果人们对他人已脱离其身体的某一部分予以损害，法律并不认为此种损害构成人身伤害而产生侵权损害赔偿责任。（注：International Personal Injury Compensation Yearbook，1996，Sweet & Maxwell，p p.58-59.）20世纪90年代以来，德国最高法院放弃了此种原则，它通过一系列重要的案例确立了这样的原则：即便人的某一组成部分已与人的身体相分离，只要他人侵害该种组成部分，亦构成对他人身体的完整性的侵犯。在著名的输血案中，德国最高法院认为，当医生在病人作外科手术之前从病人身上抽取将要在手术以后重新输入病人体内的血液时，如果因为医生的过错而导致此种血液感染，则即便病人在做手术时死亡，此种血液没有输入病人体内，此种行为亦构成对病人身体完整性的侵害，应承担过错侵权责任。（注：International Personal Injury Compensation Yearbook，1996，Sweet & Maxw ell，p.59.）在另一著名的精液案中，德国最高法院亦作出了同样的判决。（注：BGH，9 N ovember 1993）在该案中，原告因为患了膀胱癌而必须做外科手术。原告知道，如果他做此手术，他将丧失生育能力，为此，他要求被告医院提取他体内的精液标本，并加以冷冻保存。后来，由于被告的过错，在没有取得原告同意的情况下，此种精液标本被被告所破坏。当原告结婚以后，其妻子希望生儿育女，他希望其妻子与自己的精液标本进行授精怀孕。为此，原告提起诉讼，要求被告医院根据德国民法典第847（1）条承担侵权损害赔偿责任。德国最高法院认为，原告有权取得损害赔偿，它在作出判决时指出：
根据主流的观点，人的身体的一部分如果脱离人体，即变成客体，其结果就是，那些身体受到影响的人的权利即变成了所有权，即对与人体分离的部分所享有的所有权。在过去的几十年中，此种原则亦适用于所保存的精液，上诉法院亦采取此种观点，根据此种观点，原告精液的破坏不能被认为是对人的身体的损害，因此，不能根据民法典第847条提起侵权损害赔偿诉讼。然而，我们认为，此种观点过于狭隘。我们认为，德国民法典第823（1）条和第847（1）条所规定的身体损害应作广义的解释，因此，如果人的身体的某一部分在同人的身体分离以后仍然对该人具有重要意义，则损害该种脱离部分亦如损害人的身体一样，应构成侵权行为，应根据德果民法典第847（1）条承担侵权损害赔偿责任。对于受害人的精液而言，医院损坏所保存的精液，实际上是对受害人的人身完整性的侵犯。“一方面此种精液已确定性地与此种权利的享有者的身体相分离，另一方面，它又是为了完成一定的目的而被权利者所保存，这就是为了权利人的生育目的。无论如何，就象在本案中一样，所保存的精液如果是为了代替所丧失的生育能力的话，那么，此种保存的精液对其权利的享有者而言其意义比第823（1）条、第847（1）条所包括的对其身体予以保护的卵细胞和其它身体的部分更加重大和重要。”
德国学者对此判决作出讨论，认为此案的原则与法院在以前的案例中所确定的规则和所作的限制不相符。（注：Taupitz N.J.W.1995，pp.745 et seq.）但是，德国联邦最高法院在1993年所作出的此种判决似乎已被人们所普遍接受。（注：International Perso nal Injury Compensation Yearbook，1996，Sweet & Maxwell，p.60.）
（五）人的身体的完整性与我国民法对人的身体的完整性的保护
在我国，学者虽然承认身体权的有形人格权的地位，并且亦较为详细地探究了民法对人的身体权的法律保护，但是，此种探究的方法也仅仅是侧重于微观方面的损害赔偿的理论构成，对于人的身体权在20世纪90年代以后所面临的重大危险和重大威胁以及此种危险和威胁的预防问题没有作出讨论。借鉴当代法国和德国的法律经验，完善有形人格权尤其是人身完整权的保护制度确有必要。为此，我国民法应作出修改，规定人的身体、人的身体的组成部分以及人的后代的民法保护，将传统的对人的手足四肢的保护延伸到对人的各种身体的组成部分的保护。另一方面，基于人的生命和道德双重性的考虑，我国法律亦应明确规定，在不妨碍人、人种的基因研究和基因疾病的诊治和预防的前提下，人们不得为了优生学的目的而改变人和人的基因特征，否则，即构成犯罪和侵犯他人人身完整性的侵权行为。同时，我国应当制定有关法律，就人的细胞、人的组织和人的器官的捐赠、加工、保存、分配、利用和转让等问题作出明确的规定。最后，我国民法应明确规定，即便人的各种组成部分与人的身体相分离，在一定的情况下，侵害这些分离的组成部分，亦构成对人的身体的完整性的侵犯，必须对受害人承担象侵犯他人手足四肢一样的过错侵权责任。这一观念尤其重要，因为，随着现代医学的发展和科学技术的进步，那些曾经认为人的组成部分在脱离人的身体以后即无法再和其身体相结合而成为身体的有机组成部分的观念已显得过时，人的身体的许多部分在脱离人体以后仍可通过医生的努力而使之与人的身体相结合。此种医学的进步表现在多个领域，诸如断指再造，肌肤移植，卵细胞的提取以及血液的提取等。如果这些身体的组成部分与人的身体相分离，其目的在于事后根据享有有身体权人的意图再将它们与身体连为一体，以实现身体正常机能的保护目的，在他人实施过错侵权行为并导致这些脱离权利人身体的部分损坏时，权利人的此种目的即得不到实现，其人身的完整性也得不到保障。因此，应根据侵害他人身体完整性的权利责令侵害人承担损害赔偿责任。
三、因侵犯他人人身完整性的权利而承担的侵权损害赔偿责任
（一）我国学者关于身体权和健康权的侵权损害赔偿的学说
因侵犯他人身体和健康权而造成他人损失的，侵权人所承担的损害赔偿的范围如何加以确定？我国民法和其它法律对此作了明确的规定。民法通则第119条规定：侵害公民身体、造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入，残疾者生活补助等费用。最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中指出，侵害他人身体致使其丧失全部或部分劳动能力的，侵权行为人所赔偿的残疾者生活补助费一般补足到不低于当地居民基本生活费的标准。关于此种基本生活费的标准，民法通则没有作出规定。司法实践中一般是比照《道路交通事故处理办法》的规定来处理即“根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算，”“自定残之日起，赔偿20年，”但特殊情况下，此种赔偿年限可以予以减少。除了这些金钱性的损害外，我国民法通则对侵犯他人身体权和健康权的行为并没有规定非财产性的损害赔偿。
我国学者对侵犯他人身体权和健康权所承担的侵权损害赔偿责任作了较为详细的说明。根据此种说明，当侵害人侵犯他人身体和健康权时，侵害人所承担的责任有两种即有形的损害赔偿和无形的损害赔偿，前者是指侵犯他人身体和健康时对他人财产损失所作的赔偿，而后者则是指侵犯他人身体和健康时对他人精神损失的赔偿。对于有形损害的赔偿而言，学者区分侵权行为是否导致被害人残疾而认可不同的赔偿范围：如果仅为暂时性的伤害，经过治疗而没有致残的，侵权人应承担的赔偿范围包括医疗费、误工工资、护理费、转院治疗的交通费和住宿费以及伙食补助费以及营养费。而如果导致受害人残废的，则应赔偿各种特殊的医疗费、残废用具费、被扶养人生活费等费用。（注：王利明主编：《民法、侵权行为法》前引书，页602.）对于无形的损害赔偿而言，虽然民法通则对此赔偿未作规定，但我国学者大都认可此种形式的损害赔偿。然而，我国学者虽然将此种形式的损害赔偿看作是侵权赔偿的范围，但他们大多将此种损害称为精神损害，并将此种精神损害看作是精神痛苦的损害，因此，无形损害实际上即被看作是一种精神痛苦。（注：参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月第1版，页350；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1988年8月修订第2版，页267.）
我国学者关于侵犯他人身体权和健康权所导致的损害赔偿的范围的论述存在着众多的问题，主要表现在，其一，学者的论述不清晰，仅仅是对有关法律和法规的简单复述，欠缺条理性；其二，学者对有关问题的探讨较为肤浅或没有；其三，将精神损害等同于精神痛苦。
（二）因侵犯他人的人身完整性而产生的有形损害的赔偿
1.导论
因侵犯他人的人身完整性而产生的有形损害，主要是指因侵犯他人身体和健康而导致受害人所支出的各种费用所减少的收入等经济上的损失。这是各国法律的原则性规定。在法国，直接受害人在此种情况下所遭受的有形损失包括两大部分即所遭受的损失和所丧失的职业上的收入，其中，前者包括因健康而支出的费用；因独立性减少而支出的费用以及其它费用。[18]在英美，原告在遭受他人伤害时，有权要求侵害人所予赔偿的经济上的损失包括：劳动能力减少所导致的损失、医疗费和护理费以及其它经济上的损失。[19]实际上法国侵权法学家的此种论述和英美侵权法学家的论述并无明显的区别，因为，英美侵权法学家所谓的劳动能力减少所导致的损失相当于法国学者所谓的所丧失的职业上的收入，而英美学者所谓的医疗费、护理费和其它费用相当于法国学者所谓的遭受的损失。因篇幅所限，本文不拟对这些问题作详细的介绍，亦不拟对所有方面的赔偿范围作出精细的说明。本文仅对两个重要问题作出探讨，这就是，其一，当侵害人侵犯他人身体或健康而导致他人残废时，侵害人对直接受害人所遭受的未来职业上的劳动收入损失如何加以赔偿；其二，当侵害人侵犯他人身体或健康并使他人残疾时，如果受害人在侵权行为发生之时无职业活动，受害人对其未来职业上的收入损失如何加以赔偿。
2.有劳动收入的人未来职业上的劳动收入的损害赔偿
在侵权行为实施之际，如果受害人有固定的职业和固定的收入，则在侵害行为发生以后，侵权人所承担的此种职业上的损失的赔偿可以分为两大部分即在法院作出损害赔偿判决之前，受害人所实际遭受的职业上的收入损失；在法院判决作出之后，受害人将来要遭受的职业上的收入损失。在前一种情况下，受害人所要求的损害赔偿较为简单，因为它通常就是受害人在没有遭受损害时原本可以取得的除去个人所得税后的纯收入的损失。原告要取得此种收入损失的赔偿，必须证明并具体列明他所实际遭受的损失。[20]在后一种情况下，受害人所要求的损害赔偿极其复杂，因为，法院在此种情况下要考虑未来发生的问题。对此问题我国司法一般比照《道路交通事故处理办法》按20年予以赔偿。然而，我国法律的此种规定，虽然适用起来极其简便，但却存在着严重的问题，因为，它在确定此种收入损失的赔偿时，仅根据事故发生地平均生活费加以计算，不考虑受害人的职业性质、受教育程度、未来发展等各种具体问题。实际上，我国司法上的此种制度完全背离了侵权法所践行的实际损害赔偿的原则，会造成不公平的后果：一个大型公司的总裁和一个捡破烂的乞丐在遭受他人损害并因此而永久丧失劳动能力时，两个人所获得的未来收入损失的赔偿是基本相同的（如果他们的年龄相同的话）。为此，本文认为，按事故发生地的平均生活费计算一定年限的方法应被放弃，代之具体情况具体分析的方法。在确定有职业上的劳动收入的受害人所遭受的未来职业上的收入损失时，法院要将原告在审判之际原本能够取得的税后收入作为比较的标准，并且要考虑原告不能从事职业活动的程度和时间，之后再确定一笔总的数额。在确定此笔总的赔偿数额时，法院还应考虑各种具体因素，诸如原告原本有更大程度利用其劳动能力的可能性，其原本可能会取得的职务上的晋升和更大技能的获得，此时，法院应相应地增加此种赔偿总额；同时，法院还应考虑“生活的变迁”，诸如原告得病的可能性、失业的可能性，即便侵权行为没有实施时，法院也会因此而减少此种赔偿总额。[21]此种方法极其公平，符合过错侵权法所践行的赔偿与实际损害相一致的原则。
3.在侵权行为发生时受害人没有从事职业活动，其经济损害的赔偿：未成年人
未成年人因为他人的侵权行为而永久丧失劳动能力，侵权人是否应当对该未成年人的职业上的损失承担赔偿责任？应当承认，在侵权行为发生之时，未成年人因为没有参加社会劳动，还没有取得职业上的收入，因此，侵权人不用对其已经实际遭受的职业上的损失承担赔偿责任。但是，侵权人是否应当对未成年人未来职业上的收入损失承担损害赔偿责任？我国法律对此无规定，学者对此亦少有说明，司法实际上亦持否定的态度。这对受害人而言极不公平。在受害人遭受侵权行为损害时，虽然在法院作出判决之前，未成年人没有遭受职业上的损失，但是，这并不意味着未成年人在将来不会从事职业活动并因此而取得劳动收入。如果侵权人没有实施侵权行为并因此而导致受害人残疾，随着未成年人的正常和健康成长，他原本可以从事某种职业活动并因此而取得职业上的收入。由于侵害人的侵权行为，未成年人在遭受严重损害后残废，其原本可以取得的未来收入不能取得，因此，根据实际损害赔偿和全部损害赔偿原则，侵害人应当对未成年人未来的职业上的收入损失承担赔偿责任。Lambert-Faivre教授指出：“虽然直接受害人在侵害事故发生之际还没有从事职业活动，但是，认为他们没有遭受经济损失未名免言过其实。”（注：Yvonne Lambert-Faivre，p.183.）Balkin和Davis指出：“当受害人在损害发生之际还是小孩子、还没有从事职业活动时，侵害人仍然要赔偿他因为未来职业能力丧失所遭受的损害。”（注：R P Balkin JLR Davis，Law of Torts，ibid，p.374.）
未成年人因为侵权行为而导致残废，其未来职业上的收入损失如何加以确定？学者认为，确定丧失劳动能力的未成年人的未来职业上的损失毫无疑问是人身伤害领域最难以解决的问题：对于那些截肢或四肢麻痹的未成年人而言，或者对于那些终身卧床不起的未成年人而言，或者对那些智力遭受严重损伤的未成年人而言，人们如何确定如果损害事故没有发生，其未来的职业应当是什么，是著名的外科医生还是非技术工，是电影明星还是失业者，是干部还是工人？（注：Yvonne Lambert-Faivre，p.184.）未来职业上的损失虽然难以确定，但是，这绝不是此种损失不应予以赔偿的原因。实际上，这是一种职业上的取得收入的机会的损失，因此，法官在具体确定受害人的此种未来收入的损失时，应根据实际情况，考虑未成年人目前正接受的教育性质、学习成绩、家庭状况、其父母的收入等因素以确定其损失。之所以这样做，是因为，从未成年人的这些具体环境中，人们大致可以期望该未成年人未来的职业性质和职业收入，如果他没有因为侵权行为而被剥夺谋得未来职业收入的机会的话。这表明，在未成年人丧失劳动能力的情况下，其所取得的未来的收入的损失赔偿仅仅是根据抽象的原则确定的，而不是根据具体的原则确定的，它是一个事实问题而非法律问题，由法官自由裁量。
4.在侵权行为发生时受害人没有从事职业活动，其经济损失的赔偿：家庭妇女
如果某一家庭主妇因为他人的侵权行为而遭受严重的损害，并因此而无法继续从事她本来一直在从事的家务劳动，侵权人对此家庭妇女因为不能从事家务劳动而遭受的经济损害是否应承担责任？我国民法对此无规定，学者对此亦无说明，司法判例亦未作出具体的探讨。在现代社会，妇女在家庭中的地位日趋重要，无论是对子女的教育、家务的从事和对丈夫的关怀，均是家庭妇女所从事的重要活动。对于家庭妇女的活动而言，虽然社会认为她的活动并非是一种职业活动，家庭妇女不会因为从事此种活动而取得职业上的收入，但是，一旦家庭妇女因为他人的侵权行为而丧失从事家务劳动的能力时，家庭妇女所担当的这些职责即无法实施，丈夫或其他家庭成员即要分担家庭主妇原本从事的家务劳动，或者要请保姆来完成原本应由家庭妇女完成的劳动，在此种情况下，受害人应当承担赔偿该种经济损失的责任。Lambert-Faivre教授指出：“家庭主妇因为不能从事家庭劳务而取得损害赔偿的情形是肯定的和明确的：她的家务劳动和私人劳动虽然不能通过数字而具体加以确定。但是，她的家务劳动是极具社会意义和有用的，有时甚至是不可或缺的，尤其是家里有婴幼儿时，更是如此，因此，确定因为家庭主妇不能从事家庭服务而产生的必要的家务帮助和家庭援助费用是适当的，尤其是在家庭妇女暂时丧失劳动能力期间的此种费用。”（注：Yvonne Lambert-Faivre，p.183.）
当家庭妇女因为他人的行为而不能从事家务服务时，谁有权对此损失提起侵权诉讼？对此有三种观点：观点之一，认为遭受损失的人是家庭妇女的丈夫，他可以提起诉讼，要求侵害人对自己因为丧失妻子的劳务服务而遭受的损失承担赔偿责任；（注：Pegrem v. Commer for Government Transport（1957）74 WN（NSW）417（FC））观点之二，认为当家庭主妇因为他人的侵权行为而丧失家务服务的能力时，虽然丈夫可以提起侵权诉讼，其妻子亦可以提起诉讼，要求侵害人承担赔偿自己因不能满意地关心家庭其他成员而遭受的非经济损失；（注：Burnicle v.Cutelli[1982]2 NSWLR 26（CA））观点之三认为，因为家庭主妇遭受损害，家庭需要其他人来完成原本应由家庭主妇所完成的家务劳务。因此，家庭主妇可以要求侵害人承担赔偿责任。（注：Hodges v.Frost（1984）53 ALR 373）上述三种观点之中，第一种观点显然具有封建性，它体现了男尊女卑的夫权思想，已被现代法律所逐渐抛弃；第二种观点使侵害人承担的侵权责任过重，同一损害，丈夫和妻子均有侵权损害赔偿请求权，对于侵害人显然不公平，因此，此种理论亦无说服力；仅第三种理论具有说服力，它体现男女平等的观念，亦没有加重侵害人的责任，因此，成为现代法律的通说。
当家庭主妇因为他人的侵权行为而丧失从事家务劳动能力时，谁有权对此损失提起侵权诉讼？对此有三种观点：观点之一，认为遭受损失的人是家庭妇女的丈夫，他可以提起诉讼，要求侵害人对自己因为丧失妻子的劳务服务而遭受的损失承担赔偿责任；（注：Pegrem v.Commer for Government Transport （1957） 74 WN （NSW） 417 （FC））观点之二，认为当家庭主妇因为他人的侵权行为而丧失家务服务的能力时，虽然丈夫可以提起侵权诉讼，其妻子亦可以提起诉讼，要求侵害人承担赔偿自己因不能满意地关心家庭其他成员而遭受的非经济损失；（注：Burnicle v.Cutelli [1982] 2 NSWLR 26 （CA））观点之三认为，因为家庭主妇遭受损害，家庭需要其他人来完成原本应由家庭主妇所完成的家务劳务。因此，家庭主妇可以要求侵害人承担赔偿责任。（注：Hodges v.Frost （1984） 53 ALR 373）上述三种观点之中，第一种观点显然具有封建性，它体现了男尊女卑的夫权思想，已被现代法律所逐渐抛弃；第二种观点使侵害人承担的侵权责任过重，同一损害，丈夫和妻子均有侵权损害赔偿请求权，对于侵害人显然不公平，因此，此种理论亦无说服力；仅第三种理论具有说服力，它体现男女平等的观念，亦没有加重侵害人的责任，因此，成为现代法律的通说。
当家庭主妇因为他人的侵权行为而丧失从事家务劳动能力时，如果其家庭雇请他人来从事原本由家庭主妇从事的家务服务，侵害人对此损失固然要承担赔偿责任；但是，如果其家庭没有雇请其他人来从事此种家务劳动，侵害人是否应赔偿此种损害？本文认为，在家庭主妇因为侵权行为而丧失从事家务劳动的能力时，即便其家庭没有雇请第三人来从事此种家务劳动，而是由其丈夫或其他家庭成员来无偿地从事此种家务劳动，侵害人亦应赔偿受害人所遭受的经济损失，因为，家务劳动由其丈夫或其他家庭成员无偿地从事的事实不应当作为侵害人免除责任的根据。无论是否雇请第三人来履行原本由家庭主妇完成的家庭服务，家庭主妇所遭受的损失都是根据所提供的服务的市场价来确定的。（注：RP Balkin JLR Davis，Law of Torts，p.178.）
（三）因侵犯他人的人身完整性而产生的无形损害的赔偿
1.导论
我国民法长期以来不承认因身体或健康遭受损害时所产生的无形损害的赔偿，但我国学者近些年来大都承认在此种情况下所产生的无形损害的赔偿，司法判例也经常在受害人遭受身体或健康损害时给予受害人一定的无形损害赔偿。最高人民法院反映了学者和司法的意见，在《关于确定民事侵权精神损害赔偿任若干问题的解释》中明确承认侵犯有形人格所产生的无形损害的赔偿，该解释第一条规定，自然人因生命权、健康权和身体权遭受非法侵犯，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。但是，并非受害人所遭受的任何健康或身体完整性的损害均可使受害人取得无形损害的赔偿。根据最高法院上述解释第11条，此种无形损害必须造成严重后果，始可给予受害人以精神损害，其中，致人残废的，即为残疾赔偿金。最高人民法院的此种解释是适当的，它表明：并非任何侵犯他人人身完整性的行为均可产生无形损害的赔偿，而仅仅那些严重的侵权行为和造成严重损害后果的侵权行为始可产生无形损害的赔偿。将侵犯他人人身完整性所产生的无形损害赔偿限制在侵权行为导致受害人残疾的严重后果方面，排除了轻微人身伤害者所提出的无形损害赔偿请求，体现了无形损害的非财产性的本质要求，体现了法律保护侵害人利益的原则，符合现代民法的基本要求。但是，最高人民法院的解释也有很大的问题，主要表现在没有根据受害人的残疾是终身残疾还是暂时残疾来确定受害人所遭受的损害，并且，它仅将无形损害等同于精神痛苦，从而限制了无形损害赔偿的范围。
2.无形损害的性质
无形损害亦称非经济损害（préjudicesnon économiques，non-pecuniary damages）、精神损害（préjudices moraux）、属人损害（préjudices personnelsls）或财产以外的损害，是指对人的有形身体和人的财产所实施的损害以外的一种损害，此种无形损害可以分为两大类即因有形损害而导致的无形损害，它以他人人身的完整性或生命的侵犯或剥夺作为前提，没有他人人身的侵犯即没有无形损害的发生；对单纯的无形损害利益的损害，即被告的行为仅仅引起原告的精神错乱或心理痛苦，而没有伴随有形的损害、疾病或其它有形的后果。原则上讲，现代法律对前一种无形损害大都给予损害赔偿而对后一种单纯的无形损害则少有给予赔偿的。[30]然而，即便对因有形损害所产生的无形损害而言，现代法律对其所提供的保护也是受到限制的，这主要表现在：在有形损害，法律实行赔偿全部损害的原则，而在无形损害，法律很难实行这样的原则，因为，无形损害赔偿的数额再多，也难以使受害人的精神损害恢复到损害没有发生之前的状态，因此，无形损害赔偿并非是一种经济上的赔偿。为防止此种赔偿范围的过于宽泛性，各国法律均对此种损害赔偿作出一定的限制。之所以如此，除了无形损害的难以确定性以外，还在于无形损害的非财产性。Lambert-Faivre教授指出：“无形损害的赔偿并非是对某种财产价值的赔偿，而是对人的完整性这种基本人格权损害的一种赎罪性的赔偿（ré paration satisfactaire）。”（注：Yvonne Lambert-Faivre，p.198.）从理论上讲，金钱虽然不能使无形损失得以恢复，在所有的侵权制度中，法律均允许人们就其所遭受的此种损失取得损害赔偿金。（注：P.F.V.Heuston and R.A.Buckley，Law of Torts，21rd ed，Sweet&Maxwell，p.537.）正是因为理论上的观念和实践中的需要，人们在给予无形损害以金钱性的赔偿的同时，对于此种赔偿数额加以极大的限制，防止此种金钱赔偿的数额太大而使人格商业化，并因此而防止借无形损害而欺诈他人财产现象的发生。
3.无形损害的种类
无形损害有哪些表现形式？在我国，学者大都将精神损害等同于精神痛苦，认为，仅仅在侵权行为造成受害人精神上的痛苦时，法律始允许受害人请求侵害人对自己的无形损害承担法律责任。此种观点限制了受害人的侵权赔偿请求权的范围，对于受害人的保护不利，也不符合现代两大法系国家的原则精神。在现代各国，无形损害的种类各不相同：在法国，受害人所遭受的无形损害多种多样，包括肉体的痛苦（pretium doloris）、娱乐活动的损害（préjudice fonctionnel d‘ agrécment）、性的损害（préjudice se xuel）、青春的损害（préjudice juvénile）和美感的损害（préjudice sethétique）等；（注：See Yuonne Lambert-Faivre，pp.199-208）在英美，无形损害在传统上被分为三类即精神痛苦（pain and sufferings），参加社会活动和享受生活能力的损害（loss o famenities）以及生命期待的损害（loss of expectation of life），但是，到了1982年，英国制定法将生命期待的损害这种无形损害放在精神痛苦这种损害之中，因此，目前学者认为仅有两种主要的非财产损害即精神痛苦和参加社会活动和享受生活能力的损害。（注：R.F.V.Heuston and R.A.Buckley，p.537.）在欧洲，欧洲委员会之部长委员会在1975年3月14日通过的有关人身伤害和死亡之损害赔偿的决议之附件（Annex）的第14条规定，在侵害他人身体和健康的情况下，受害人有权要求侵害人赔偿其美感损害、肉体痛苦和心理痛苦（souffrances psychiques），其中，心理痛苦包括受害人所遭受的各种紊乱和烦恼，诸如不安、失眠、自卑感、娱乐生活的减少，尤其是因为不能从事某种娱乐活动所引起的娱乐生活的减少。
各国法律规定的无形损害的种类虽然不同，名称也有区别，同时，它们的实际内容则大同小异，在法国法中，虽然没有精神痛苦这一概念，但这并不表明法国法不对此种无形损害给予赔偿。实际上，法国司法在给予受害人以肉体的痛苦赔偿时，将精神痛苦的赔偿纳入到肉体痛苦的赔偿之中。（注：Yvonne Lambert-Faivre，p.201.）因此，千万不要以为法国法没有使用精神痛苦这一词语并将它作为无形损害的一种表现形式即认为法国法不承认精神痛苦。在法国，精神痛苦也包括心理痛苦（détresse psychologique），同欧洲委员会决议所规定的心理痛苦并无实质的区别。而法国法所规定的娱乐活动的损害实际上是指受害人功能方面的损害，它包括了性功能方面的损害，因此，性的损害实际上是娱乐活动损害的一个方面。同样，青春损害也仅仅是娱乐活动损害的一种表现形式而已，隶属于此种损害形式。而此种娱乐活动损害同英美法上的参加社会活动和享受生活能力的损害并无本质的区别，两者实际上是同一类无形损害。这样，当受害人遭受严重的身体和健康损害时，他所遭受的无形损害可以大致分为三种：肉体痛苦、精神痛苦、参加社会活动的能力的丧失。
4.受害人的肉体痛苦的赔偿
受害人在遭受他人严重侵权行为损害时，如果他因为其创伤性的疾病而需要进行生命的紧急抢救、进行外科手术、住院等恢复其创伤时，受害人无疑要忍受肉体的痛苦，对于此种肉体的痛苦，侵害人是否要承担侵权损害赔偿责任？法国和欧洲委员会部长委员会第75号决议对此作了肯定的回答。已如前述。Lambert-Faivre教授指出，当受害人因为他人的侵权行为而暂时丧失劳动能力时，受害人因为其创伤性的疾病（maladie traum atique）而遭受的肉体痛苦是明显存在的，受害人在此时要忍受着各种可能的无形损害：“从侵害事故发生地到救生室，从手术室到医院住院部以及到操练疗法中心，受害人要忍受所有的肉体痛苦（les souffrance physiques），要忍受精神上的绝望，要忍受因在医院而不能从事所喜爱的娱乐或社会活动的痛苦，要忍受与家人和朋友分离的痛苦，要忍受看到自己日渐消瘦和气喘吁吁的身体的痛苦。”（注：Yvonne Lambert-Faivre，p.199.）的确，当受害人因为他人的侵权行为而遭受身体上的残疾时，无论此种身体上的残疾是暂时的还是永久的，受害人在遭受外在的身体上的创伤时，此种创伤在愈合（con solidation）之前，受害人要忍受极大的肉体疼痛之苦，要付出正常人不会付出的代价，对于此种肉体上的痛苦，法律如果无视其存在，显然对受害人的保护不利，为此，我国法律有承认此种无形损害存在的必要，允许受害人在遭受此种无形的痛苦之时请求侵害人承担赔偿责任。此种无形的肉体痛苦的损害赔偿独立于受害人所遭受的经济上的损害赔偿，因为，前者属于精神损害赔偿的一种，而后者则属于有形的损害赔偿的一部分，不应当以经济上的损害赔偿取代此种非经济的损害赔偿。
肉体的疼痛的赔偿以受害人遭受现实的痛苦作为前提条件，因此，应限于受害人在受到侵权行为损害并遭受外在的创伤性损害到此种创伤被愈合之前所遭受的痛苦为条件，在创伤被愈合之后，如果受害人遭受痛苦而请求法院判处赔偿金时，法院应将此种痛苦看作是心理痛苦，它是精神痛苦的一种表现形式，因此，不应按肉体痛苦对待。Lamber t-Faivre指出：“肉体痛苦仅仅是那些在创伤愈合以前的痛苦，也就是在事故发生之后，受害人在积极治疗时和进行操练疗法期间所遭受的痛苦。”（注：Yvonne Lambert-Fa ivre，p.200.）对于遭受创伤性损害的受害人给予无形损害赔偿，表明社会对受害人所遭受的此种痛苦的重视，说明法律赋予受害人享有法律认可的此种重要权利。
5.受害人的精神痛苦的损害赔偿
精神痛苦作为一种无形损害得到两大法系国家的认可，亦得到我国法律的承认。在英美法中，精神痛苦是由两个词所组成即Pain和suffering.某些学者试图对这两个词语加以区别，认为“Pain”这个词语是指当人们的身体遭受损害或伤害时，受害人即刻感觉到的对其神经和智力所造成的影响，而“suffering”这一词则是指那些不直接同身体条件相联系时，受害人所遭受的苦恼。（注：Mc Cormick，Damages，Minnesota，1935，5 88；See Harrey McGregor，McGregor on Damages，p.771.）而大多数学者并不试图区别这 两个词语，而认为它们共同构成精神上的痛苦。英美司法也不对这两个词作出明确的区别。在法国，精神上的痛苦也称之为心理痛苦，是指受害人因为侵权行为而遭受的恐慌、精神性官能症、忧虑和失望等痛苦。（注：yvonne Lambert-Faivre，p.201.）在我国，精神痛苦实际上是指因为人身遭受严重伤害而使人所产生的心理损害，是指人因为其身体伤害而产生的烦恼、苦恼、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、忧郁和绝望等各种无形损害。
在传统法律中，精神痛苦的赔偿具有两个重要特征：其一，精神痛苦的确定具有主观性，案件不同，案件的具体情节不同，受害人取得的精神痛苦的赔偿也不同；（注：Fia ncis Trindade Peter Cane，The Law of Torts，Oxford University Press，p.396.）其二，遭受精神痛苦的人必须现实地感受到此种心理痛苦，因此，如果受害人对其心理痛苦没有意识，则他不能取得精神痛苦的赔偿。（注：FiancisTrindade Peter Cane，The Law of Torts，p.396.）在当代社会，第一个特征仍然存在，而第二个特征则已不复存在，法律认为即便植物人对自己的心理痛苦无法感知，法律亦给予此种状态的人以精神损害赔偿。
6.参加社会活动能力的丧失
人们在身体和健康的完整性遭受损害以后，尤其是在侵权行为造成受害人残疾之际，受害人即部分或全部丧失了参加自己所喜爱的娱乐活动和其它社会活动的能力，对于此种因为丧失从事所喜爱的活动和社会活动而遭受的无形损害予以赔偿，两大法系国家的法律均持肯定态度。在法国，受害人因为残疾而无法从事性活动，并因此而丧失生育能力，实际上被看作是娱乐损失的组成部分；同样，青少年因为残疾而不能象他们的同龄人那样喜笑玩耍而遭受的青春损害，亦被看作是娱乐损失的组成部分。对于这些损害，侵害人将要承担损害赔偿责任。[42]在英美，所谓参加社会活动和享受生活的能力的损害是指：“剥夺了受害人参与正常活动并因此而充分享受生活的能力。”[43]在此种无形损失类型中包括不能从事娱乐性的活动和体育活动，剥夺了性快乐的享有以及没有取得文体成就的机会等。[44]我国法律并不承认受害人所遭受的此种无形的损害的赔偿。本书认为，随着物质文明的日渐发达，人们对精神文明的追求日渐提高，人们充分从事所喜爱的娱乐活动和其他社会活动正在成为人的内在要求，追求性生活的享乐，追求人的美感享受是人的不可缺少的内容。当侵害人实施侵权行为并使他人遭受严重的有形损害时，受害人享受此类生活的能力即被剥夺，法律应当对受害人的此种无形的损害提供保护。
（四）间接受害人的无形损害的赔偿
当直接受害人因为其人身遭受到了别人的损害时，与此种直接受害人有一定亲属关系的其他人是否可以对被告提起诉讼，要求他们对自己承担损害赔偿责任？在这里，与直接受害人有亲属关系的当事人是否因为其近亲属遭受到了健康或身体的完整性损害而使自己受到了损害？如果有损害，该种损害是何种性质的损害？各国法律大都认为，如果被告对直接受害人实施了侵害其健康和身体完整性的行为，则与此种直接受害人有近亲属关系的人并不能成为间接受害人，他们并不因为其近亲属遭受此种损害而遭受到了无形的损害，因此，即便看到自己的妻子毁容而心理痛苦，法律也不认可此种无形的损害是应当予以赔偿的损害。此时，原告为直接受害人本身。间接受害人不能作为原告而要求侵害人对自己所遭受的痛苦承担责任。虽然，因他人的侵害行为而使自己妻子毁容的行为完全会象因他人的侵害行为而使自己的妻子死亡一样会使丈夫心理上和精神上遭受同样大的痛苦，有时甚至要比造成其妻子死亡时的痛苦更大，但是，法律一方面认为，此种侵权行为所造成的后果还没有死亡时的后果，另一方面，也为了避免此种损害责任的过于沉重给被告造成的经济上的困难，各国法律原则上并不认可此种损害的存在。然而，在法国，司法有时也给予此种间接受害人以无形损害赔偿。Carbonnier指出：“一旦受害人所遭受的有形损害得到赔偿，则受害人可以象没有受到损害时那样可以用此种赔偿应付家庭之需要。因此，此种损害不会涉及到间接损害的问题。但是，如果将此种健康或身体的完整性的侵害看作是人们生活中所遭受的一种苦难的话，则此种苦难对于受害人的近亲属而言也是一种痛苦，因此，民事判例有时也承认受害人的近亲属所遭受的此种痛苦，允许他们以原告的身份就其间接的无形损害提起赔偿请求。”（注：Jean Ca rbonnier，Droit civil，4/Les Obligations，Presses Universitaires De France，p.384.）
四、植物状态中的受害人所享有的无形损害赔偿请求权
（一）植物状态中的受害人
作为过错侵权行为的后果，受害人可能会处于永久的植物状态，也就是处于昏迷之中而没有任何改进的状态，甚至靠生命维持设备维持其生命。对于植物状态中的人而言，其生命虽然没有被剥夺，但是，他们对自己所遭受的身体和健康的完整性损害显然没有意识到，他们对自己享受生活或任何损害赔偿金的取得也无法知悉，因此，传统法律认为他们虽然对所遭受的有形损害有取得赔偿的权利，但是他们无取得无形损害赔偿的权利。现代两大法系国家的法律均放弃了此种原则，承认他们就其所遭受的无形损害享有损害赔偿的权利，即便在事实上讲，他们本人无法提出此种损害赔偿请求。在对两大法系国家的此种损害赔偿请求权作出介绍之前，本文先对医学上所谓永久的植物状态（ét at végétatifs chroniques）这一概念作出说明。
在那些头颅遭受严重创伤性损害的受害人之中，某些人虽然已经摆脱了昏迷状态（coma），但是，他们可能仍然长期卧病不起，并且也仅仅维持着植物般的生活，没有意识，这就是植物状态中的受害人。要构成植物状态中的受害人，须符合三个条件即：受害人对自己所遭受的肉体损害和心理损害欠缺意识和认识；受害人与外部世界欠缺任何沟通；此种状态的不可逆转性。（注：Yvonne Lambert-Faivre，p.213.）作为处于植物状态中的受害人，他们在摆脱了昏迷状态以后可以无期限地生存下去，他们从不进行可以辩认的大脑活动，他们从来不能讲话，但是，他们有时亦苏醒，睁开眼睛，做最简单的姿势和肢体反映。此种创伤性损害的中枢和确切的性质尚未为人类所知悉，但是，在有关行为方面他们欠缺可以辨明的大脑皮层的活动，则是永久性植物状态的临床标准。（注：Yvonne Lambert-Faivre，p.213.）
在全球，有关处于植状态中的受害人的数目，并无可靠的数确的统计数字加以说明，而仅有近似的估计。人们估计，单纯就涉及到民事侵权诉讼的事故而言，每一年大约有2000人遭受严重的头颅创伤性损害，其中大约有40人因此而处于永久性植物状态，这其中大约有20人是由交通事故导致的。在法国，所有导致植物状态的受害人的事由加在一起，法国实际上大约有2万人遭受严重的脑创伤，其中有1200人是由于事故而处于植物状态的。（注：Yvonne Lambert-Faivre，p.214.）
（二）植物状态中的受害人与法律面临的挑战
永久性植物状态的受害人给司法提出了两类问题：即可予赔偿的无形损害的实在性（r éalité）的问题和此种损害赔偿的合目的性的问题。（注：Yvonne Lambert-Faivre，p.214.）
1.永久性植物状态中的受害人的无形损害的实在性
当受害人因为他人的侵害而使脑遭受严重创伤时，即便此种脑创伤使受害人处于植物状态，受害人仍然有权要求侵害人对自己所遭受的有形财产损害承担赔偿责任，这一点与一般正常情况下的受害人并没有什么区别。问题在于，当受害人处于植物状态时，他们对自己所遭受的肉体痛苦、精神痛苦和娱乐损失茫然无知，他们无法象一般受害人那样要忍受肉体的痛苦，要遭受精神的打击，他们能象一般受害人那样就他们所遭受的无形损害请求侵害人承担赔偿责任吗？如果严格坚持无形损害以受害人意识到自己的肉体痛苦和心理痛苦并现实遭受此种痛苦作为条件的理论，则受害人在处于无意识的植物状态中时，不能要求侵害人对自己所遭受的无形损害承担法律责任。而这对受害人显然不公平。对不仅仅遭受人身伤害而没有丧失意识的受害人而言，他们虽然因为此种损害而永久残疾，但他们仍然有喜怒哀乐，仍然可以感受生活，此时，法律允许他们请求侵害人对自己的无形损害承担赔偿责任；而对那些处于植物状态的人而言，他们在受到伤害以后丧失意识，没有喜怒哀乐，无法体味生活，长年过着无希望的生活，法律如果不对他们提供对一般受害人所提供的保护，不允许他们取得无形损害的赔偿，则无疑使受害人雪上加霜。为此，现代法律认为，受害人对其所遭受的损害意识和认知并不是其所遭受的损害予以赔偿的构成要素。只要受害人现实地遭受到了某种损害，无论受害人在遭受此种损害时是否意识到了此种损害，法律均应对受害人提供损害赔偿。因此，处于植物状态中的原告有权要求被告对自己所遭受的无形损害承担赔偿责任。Lambert-Faivre指出：“实际上，为了知道处于植物状态中的受害人是否遭受了精神上的无助和意识到了此种无助，学者无视谨慎的医生的意见：自己对自我的意识和认识仍然是一个未能解开的谜，即便被看作是对自我意识的表现形式，与他人沟通也是无价值的。”（注：Yvo nne Lambert-Faivre，p.215.）法国最高法院第二民事庭在1995年的判决中明确指出：“受害人虽然处于植物状态，他们仍然有权取得其损害赔偿，其损害应当在各个方面均得到赔偿。”（注：Civ.2e 122 févr，1995）英国上议院也指出：“受害人的无意识性并不能排除他的日常生活经验的现实剥夺性。”（注：H.West & Son v.Shepherd[1964]AC 326）
2.永久性植物状态中的受害人的无形损害赔偿的合目的性（finalité）
当受害人因为他人的侵权行为而遭受损害时，受害人因为此种损害而丧失意识时，侵害人必须象侵犯他人健康一样对处于永久性植物状态中的受害人承担经济上的损害赔偿责任。当受害人因为侵权行为而陷入暂时的昏迷状态时，他可能会因此而要昏迷几个星期甚至几个月，当他最终从此种漫长的艰难时期熬过来以后，法律对他在此期间所中止的生活时期予以赔偿是公平的，因为，在此期间，受害人被剥夺了所有的乐趣和欢娱。相反，当受害人处于永久性植物状态中时，此种状态仅可通过死亡而摆脱，法律如果要对他所遭受的无形损害予以赔偿，则此种赔偿不可避免地存在着合目的性的问题。精神损害的赔偿不以经济上的赔偿为目的，其唯一目的是为了给予受害人本人以精神上的认可和慰抚，是为了给予受害人本人以欢娱和快乐，以使他们能够忘记自己所遭受的不幸。然而，对于那些处于永久性植物状态中的受害人而言，法律在给予他人以精神损害赔偿时，他们本人不可能意识到此种赔偿的慰抚性，不可能知道此种赔偿对其精神上的认可性。实际上，此种赔偿仅仅对其近亲属有利，在其死亡后，则对其继承人有利。（注：Yvonne Lambert-Faivre，p.216.）法国最高法院在1989年的报告中对此问题作了分析，它指出：“……人们极其怀疑，一个处于永久性植物状态中的受害人是否其本人可以从这样的损害赔偿中获得利益，即便此种损害赔偿在性质上是对人的肉体的某些方面的损失予以赔偿，或者在性质上是为了对受害人因为不能从事生活中自己所喜欢的活动的一种赔偿。法律基于美感的损害和娱乐的损害而提供给处于永久性植物状态中的受害人的赔偿在事实上讲也是对受害人家庭成员所提供的赔偿。”（注：Yvonne Lambert-Faiv re，pp.216-217.）正是基于此种考虑。Lambert-Faivre教授认为，在受害人处于植物状态的长期昏迷中时，对受害人所提供的无形损害的赔偿应当中止：如果受害人苏醒而具有意识，则他所享有的所有权利均应得到尊重，包括他在处于昏迷状态期间因为不能从事所喜欢的娱乐活动而遭受的损害的赔偿；但是，如果此种昏迷和植物状态以死亡而结束，则此种性质的损害的不可转让性可以用来对抗受害人的继承人。（注：Yvonne Lamb ert-Faivre，p.217.）然而，Lambert-Faivre教授的此种观点并不符合现代司法所确立的原则，因为，各种司法允许处于植物状态中的受害人就其所遭受的无形损害提起诉讼，要求侵害人承担赔偿责任，即便受害人本人不能提出此种诉讼请求。允许处于植物状态中的受害人提起无形损害赔偿的请求，是为了对受害人提供强有力的保护。Lambert-Faivre教授认为，当处于植物状态中的受害人以死亡而结束时，其所享有的无形损害赔偿请求权是不可转移给其继承人的观点显然是站不住脚的。受害人即便是处于植物状态中的受害人，就其所遭受的无形损害提起赔偿的权利，在性质上讲已构成受害人广义上的财产的一部分，在受害人死亡时，可以转移给其继承人，由该继承人享有。（注：Cass.Ch.Mixte 30 April 1976，D1977，Jur，185）
（三）两大法系国家司法关于处于植物状态中的受害人所享有的无形损害赔偿请求权
1.法国判例法的原则
在法国，侵权法践行完全损害赔偿（réparation intégrale）的原则，它认为，任何损害，只要为受害人所遭受，即可予以赔偿。因侵犯他人身体或健康而导致他人无形损害时，受害人根据完全损害赔偿的原则有权要求侵害人对自己所遭受的肉体痛苦、精神痛苦、娱乐活动损害和美感损害等各种类型的损害承担赔偿责任。必须指出，在法国，虽然交通事故是导致他人伤害或死亡的最主要的原因，虽然交通事故亦是导致他人丧失意识和处于植物状态的最主要原因，并且，交通事故所导致的赔偿主要适用于法国1985年所制定的交通事故法，对侵权人实行严格责任，但是，对于因交通事故而遭受身体或健康损害的受害人而言，严格责任仅适用于其有形财产的损害赔偿，而不适用于无形的精神损害的赔偿，无形的精神损害赔偿适用的是法国民法典第1382条和第1383条所规定的过错责任原则。法国司法判例在许多案例中均适用民法典第1382条对处于植物状态中的受害人提供此种法律保护，在1995年2月22日所作出的判决中，（注：Cass.Civ.2e，22 février.1995）原告的母亲在骑单车时被小汽车所撞，此后即成为植物人。为此，受害人的女儿以自己的名义和其母亲的名义对司机和司机的保险人提起诉讼。法国最高法院认为，被告应当对处于植物状态的受害人承担侵权责任，“根据民法典第1382条，侵害人必须对其引起的损害承担完全的损害赔偿责任。上诉法院在作出否认作为植物人的非有形损害赔偿请求的判决时认为，根据专家的意见，已处于植物状态中的受害人是绝对没有任何感觉的，无论是因为从审美角度而言所存在的可怜状态而产生的精神痛苦或美感损害，还是对生命的欢娱与担忧的丧失所作的欣赏而言，均是如此。上诉法院因此而认为，植物人没有遭受确定损失的证据。法院在作出此种判决时所适用的法律有错误，因为，人的植物状态并不排除任何形式的损害赔偿，因此，原告的损失必须得到完全的赔偿。”法国最高法院在此案中所作出的判决具有双重意义：一方面，它最终结束了法国司法在此问题上所表现出来的不一致的作法，从而统一了法国司法在这一问题上的态度；另一方面，它确立了精神损害不以人有意思和思维活动为条件的原则。
2.英美法的原则
在英美，当受害人因为他人的侵权行为而陷入无意识的植物状态时，法律虽然亦允许受害人对侵害人提起诉讼，要求侵害人对自己的无形损害承担责任，但是，同法国司法的态度相比，英美法对此所采取的态度更加保守，这表现在两个方面：一方面，英美法对处于植物状态中的受害人所享有的无形损害赔偿请求权的范围作出限制，认为，此种受害人仅能对自己所遭受的参加社会活动和享受生活的损害提起侵权诉讼，要求他们就此类无形损害承担赔偿责任，受害人在无意识的生存状态下不能请求侵害人对自己的精神痛苦承担赔偿责任，因为，根据英美法，无论受害人所遭受的人身损害有多严重，如果他对自己的痛苦无意识或不可能经历此种痛苦的话，则法律不得给予他此种无形损害以任何赔偿。（注：Wise v.Kaye[1962]1 QB.638；W.V.H.Rogers，Winfield and Jolowic z on Tort，Thirteenth Edition，Sweet & Maxwell，pp.610-611.）另一方面，即便对受害人的参加社会活动和享受生活的损害而言，英美法并非获得一致的肯定意见。英国、加拿大等国家允许受害人提起此类损害赔偿请求，而澳大利亚的高等法院则基本上持否定的意见。（注：Skelton v.Collins （1966）CLR 94）在英国，判例首次确认原告的此种损害赔偿请求权是在1962年，它通过Wise v.Kaye（注：[1962]1 Q.B.638）一案确立的。在该案中，原告因为事故而处于无意识的植物状态，因此，除了生命本身还存在以外，被剥夺了生命所存在的所有属性（attributes）。为此，英国上议院给予原告15000元的无形损害赔偿。此种案例在两年以后再一次得到英国上议院的认可，它在著名的West（注：H.West & Son Lte v.Shepherd[1964]A.C.326）一案中再一次以处于植物状态中的受害人遭受了无形损害为由判处他以损害赔偿金。在此案中，由于被告雇员的过失，年仅41岁的已婚原告遭受严重的脑损伤，并仅能维持约五年的无意识的植物人生活。为此，英国上议院判处1700元的无形损害赔偿，以弥补原告因为不能参加社会活动和享受生活所遭受的损失。LordMorris指出：“此案面临一些特定的问题，受害人因为他人的侵权行为而丧失意识，他所取得的一般损害赔偿金是否会受到影响？……人们必须记住，损害赔偿金的目的在于弥补已实际造成的后果。如果有人因为侵权行为而遭受精神痛苦，则对此痛苦应予以损害赔偿；然而，如果某人因为他人的侵权行为而丧失意识，即使此种意识丧失仅为暂时的或永久的，则此人即无法感受此种精神上的痛苦，因此，对此痛苦，不应予以赔偿。……但是，受害人意识的丧失并不排除其日常活动和所喜爱的活动的剥夺的现实性，只要此种剥夺是某种肉体损害的不可避免的后果的。”
（四）植物状态中的原告所享有的无形损害赔偿请求权的享有：本文的评价
作为植物状态中的受害人，其无形损害为何要由法律加以保护？这是因为，即便一个人因为损害而丧失了意识能力，没有感觉，他仍然是人，仍然具有人格，因此，其人身并不因为他丧失了意识而不予尊重，其所享有的各种权利并不因为他丧失了感觉而不享有，否则，处于植物状态中的人将会被认为在法律上已经死亡，“作为处于植物状态中的受害人，他虽然已经丧失了意识能力，但他仍然是一个法律上的权利主体，即便在现有的医学科学状态下，他只能过着植物般的生活并处于不可改变的状态之中。”（注：cour dappel de Bordeaux，18 April 1991）从法律上讲，即便受害人表面上丧失了意识能力并且对自己所遭受的无形损害无法表示出来，但是，并不能因此而认为他无法感觉所遭受的损害。对处于植物状态中的受害人所享有的权利而言，法院在对此种受害人的此种损害进行评估时，无须根据此人所遭受的现实损失来加以判断，而必须根据在同类情况下遭受同样损失的，可以自由对其损失加以明确表示的人所遭受的损失加以判断。对于处于植物状态中的人所遭受的损害亦必须实行完全的损害赔偿原则。此种赔偿原则传统上是建立在客观的考量和主观的考量基础上，前者主要是指受害人因为损害而支出的医疗费用、收入减少等，而后者则主要是指精神痛苦、美感损害和爱情损失等。
五、因血液感染而产生的侵权损害赔偿请求权
（一）HIV血液感染的法律调整
20世纪80年代中后期以来，随着爱滋病等许多人类无法通过免疫方式加以预防的病毒（HIV）的发现，人们的身体健康日益面临新威胁。20世纪80年代中后期，尤其是20世纪90年代以后，因输入感染HIV病毒的血液而遭受健康和生命剥夺的人越来越多，法律必须对此种新的健康损害方式加以调整。为此，两大法系国家的法律开始关注此种受害人的法律保护问题。在德国，联邦最高法院认为，由于输入感染HIV病毒的血液而受到损害的人，即便此种病毒还没有使受害人患上爱滋病，此种血液感染事件亦构成对他人健康的侵犯，受害人可以根据德国民法典第823（1）条请求侵害人对自己的健康损害承担责任。在德国联邦最高法院1991年所作的判决中，（注：BGH……30 April 1991）原告的妻子在被告的医院接受诊疗时因为输入染有HIV的血液，原告在与其妻子的结触过程中亦感染上了HIV，为此，原告向法院起诉，要求被告对自己因为输血感染而遭受的有形和无形损害承担赔偿责任。法院维持了上诉法院的肯定判决，准许原告提出此种请求。法院认为：“上诉法院在法律上作出这样的结论是对的，即使他人感染上HIV是对他人健康的一种损害，受害人可以根据民法典第823（1）条提起损害赔偿诉讼，因为，该条规定包括任何案件，只要在这些案件中受害人正常的身体机能受到损害或损害加重，即便受害人没有遭受肉体的痛苦或者没有明显的机能的改变，亦是如此。并且，人们普遍认为，感染HIV是对人的健康的一种侵犯，即便它还未发展成爱滋病，亦是如此”。在法国，司法亦面临此种血液感染的问题。适用传统的侵权责任理论以对因血液感染而受到身体健康的受害人提供法律保护，是20世纪90年代之前的主要手段。但是，20世纪90年代之后，法国颁布了1991年12月31日之第91-1406法，（注：Act91-1406 of 21 Dec 1991）该法规定，受害人因为输血而感染上HIV时，对HIV因此而引起的损害，由法国所设立的赔偿基金加以赔偿，由该法第49条所创设的赔偿基金试图对血液感染的受害人所遭受的全部损害给予赔偿，包括有形损害和无形损害，因为它规定，“因为血液感染而导致的受害人所遭受的无形损害包括所有因为HIV感染和疾病所导致的生活状况的纷乱。因此，此种无形损害在自HIV感染之后所有因为HIV感染所引起的心理纷乱；生命期待的减少，未来的不确定性，肉体和精神痛苦的担忧，与人隔离，家庭生活，社会生活和性生活的障碍，它也包括所有那些因为疾病而产生的无形损害，诸如美感损害和娱乐损害等。”法国1991年12月31日的法律的制定，是否意味着传统民法对血液感染行为不再加以适用？法国最高法院在1996年所作的判决认为，一旦感染上HIV的受害人已经成为基金的赔偿而取得了自己的全部损害赔偿，则受害人不得再就同一损害提起诉讼，要求更进一步的赔偿。（注：CassCiv.1re 9July 1996；1996，Jur 611）但是，如果受害人没有从基金那儿取得全部损害赔偿，则他可以向法院起诉，要求侵害人承担赔偿责任。不过，即便在法国1991年12月31日的法律颁布以后，法国最高法院仍然适用普通民法以责令侵害人承担责任。（注：Cass civ 1re，9July 1996）
（二）血液感染侵权案件中的具体问题
因为输血感染上HIV而遭受的健康损害，受害人在提起侵权损害赔偿诉讼时，涉及到的问题众多，其中，最难处理的问题有二：其一，因果关系，某人因为交通事故而输入感染上HIV的血液时，交通事故的致害人对受害人因血液感染而遭受的损害是否承担责任？其二，当医院从供血中心取得血液并将其输入病人身体，病人感染HIV的损害结果究竟是医院的过错还是供血中心的过错？关于前一个问题，法国巴黎上诉法院在1989年的案例中作出过说明。（注：Courd appec de paris，7 july 1989）在该案中，原告因为被告的原因在交通事故中受到了损害。为此，医院对病人进行手术治疗并输血，原告因此而感染上HIV.她对被告提起诉讼要求被告对自己的损害承担责任。被告认为，他虽然因为过错而引起了事故发生，但是，他与原告感染HIV无因果关系。但是，被告的抗辩不为法院所采纳，法院仍然责令被告对原告的损害承担责任，法院认为，被告的行为与原告的血液感染之间具有因果关系。应当承认，法国司法在此案中的判决适用的是条件相等理论（ēqueivalence des conditions），因为原告是根据刑事附带民事诉讼提起此种请求的。此种因果关系理论仅在刑法中加以适用，而少为现代各国民法加以适用。因此，此种理论并不应为我国民法所坚持。就后一个问题而言，法国司法是根据契约理论来解决供血中心所承担的法律责任问题的，他认为，供血中心应当根据法国民法典第1147条对受害人承担严格的契约责任，他们不能以血液的感染是无法查明和是不可抗力为由而主张自己免责。（注：Cass civ，9July 1996 p.537.Yvonne Lambert-Faivre，p.201.Yvonne Lambert-Faivre，p.199.）本文认为，就受害人的保护而言，责令供血中心和医院就感染HIV的输血人承担共同的连带侵权责任是适当的，因为，供血中心作为对血液加以保管和供应的单位，负有确保其所供应的血液不含HIV的安全义务，否则，病人用血的安全即得不到保障；另一方面，医院亦负有确保病人安全的义务，因此，亦应对受害人的损害承担责任。但是，无论是由供血中心还是由医院对因血液感染而遭受损害的人承担侵权责任，都只能是一种民事救助手段，它对医院过于严苛，因此，我国应借鉴法国法的经验，建立HIV疾病的担保基金，以确保遭受此种健康损害的人得到及时的赔偿。当担保基金对受害人的损害赔偿以后，他可以提起诉讼，要求有责任的人对自己的损害承担赔偿责任。
