《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”第56条后段“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”据此，《民法通则》将不完全具备此等要件之表意行为分别称为“无效民事行为”（58条）和“可变更或可撤销之民事行为”（59条）。（注：我国民法上，以民事法律行为指称合法的表意行为，此外的表意行为则称为民事行为。有学者指出：“合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义，但合法性并不构成法律行为的要求。否则，既认定法律行为以合法性为要素，又提出无效的法律行为，这无论如何是说不通的。”“我国《民法通则》特创新‘民事行为’的概念……作为一种新的尝试，虽有一定意义，但仍未能根本解决理论上的矛盾，与单行法规也有很大的差异。如合同行为被公认为最普通最常见的一种民事法律行为，但各经济合同法规中又使用了无效经济合同的概念。因此，在实践中，尤其在涉外关系上，会产生名词歧义的问题。这都是有待于进一步完善的。”（徐开墅：《民法通则概论》，群众出版社1988年版，第100页，注①）。这种尴尬， 也是合同法无法避免的，因为人们普遍承认合同是双方法律行为，若以法律行为必为合法，则“无效合同”，即当绎为“无效之双方合法的表意行为”。为避免由此而引起的概念上的混乱，本文在传统民法学的意义上使用“法律行为”概念，仅以之指称表意行为。）现行《合同法》未设合同行为（注：合同有三义：合同行为、合同书、合同债的关系。《合同法》第三章为“合同的效力”，规定的是合同行为的效力问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人间形成合同债的关系，合同之债的效力则主要规定于《合同法》第四章和第七章。）有效之一般规定，依据一般法与特别法之关系，《民法通则》之规定，对于合同-双方行为自当适用。

　　故上开三项要件，乃健全法律行为所具备者，即有效成立之法律行为，必合于此三项要件。当法律行为为合同时，双方当事人之意思表示应相一致，而且其标的-给付（leistung）尚须可能、合法、确定。上列条件，欠缺其一，非谓法律行为即为无效，盖行为之有疵累者，一定情形下，或为不成立（不存在），或为根本失效，或可使其失效，或为效力未定。（注：梅仲协：《民法要义》， 中国政法大学出版社1998年版，第163段。）

　　《合同法》第三章在合同行为效力的规定上，较《民法通则》有所进步。如对附条件、附期限的合同的规定（《合同法》第45、46条），弥补了《民法通则》的不足；将限制行为能力人订立的合同（47条）、无权代理人（48条）以及无权处分合同（51条）都规定为效力未定，进一步完善了法律行为的效力形态；缩小了无效合同的范围，将受诈欺、胁迫所订立的合同，其无害于国家利益者，作为可撤销合同处理（第54条2款），有利于交易安全。

　　毋庸讳言，《合同法》第三章也存在一些问题。有应规定而未规定者，如因第三人诈欺、第三人胁迫而订立的合同，其效力如何？应否有所差别？有些规定则显然是有错误的，如，合同中关于造成对方人身伤害的免责条款无效（第53条），那么许多医疗活动、体育竞赛如何能正常进行呢？又如第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”据资料显示，该条脱胎于《涉外经济合同法》第35条和《联合国国际货物销售合同公约》第81条。（注：见全国人大常委会法工委民法室编：《〈中华人民共和国合同法〉与国内外有关合同规定条文对照》，法律出版社1999年版，第47—48页。《涉外经济合同法》第35条规定：“合同约定的解决争议的条款，不因合同的解除或者终止而失去效力。”《公约》第81条规定：“（1）宣告合同无效解除了双方在合同中的义务， 但应负责的任何损害赔偿仍应负责。宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中关于双方在宣告无效后权利和义务的任何其他规定。”）但是，前者所谓“合同解除或者终止”皆是指依法有效成立的涉外经济合同，并未包括无效或可撤销的涉外经济合同；后者所谓“宣告合同无效”（avoidance of the contract ）并非指确认合同无效的判决，因为《公约》第4 条明确表示该公约与（国际货物销售）合同的效力无关，它实际上指的是“解除合同”。（注：姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1991年版，第173页以下，同此见解。）解除者，除去有效成立的合同所生之权利、义务也，而无效合同、可撤销合同不与焉。对这两条规定的误读和“克隆”，形成了第57条之怪胎，显然与意思表示、法律行为之基本原理相违背。

　　更为重要的是，《民法通则》对法律行为效力的规定，与《合同法》对双方法律行为效力的规定，既相互补充，又不乏重叠的部分。如何厘清两法之间的关系和各自的适用范围，是实践中迫切需要解决的问题。

　　以下结合《合同法》与《民法通则》，参酌学说和法例，探讨合同行为效力方面的几个特殊问题：

　　一、限制行为能力人订立的合同

　　1.限制行为能力人得为之行为

　　10周岁以上的未成人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动（《民法通则》第12条1款前段）； 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动（13条2款前段）； 其他的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意（12条1款后段， 13条2款后段）。原则上，限制行为能力人实施民事法律行为， 要征得法定代理人的同意。例外的，纵令事前未得到法定代理人允许，事后亦未得法定代理人追认，亦属有效：

　　（1）限制行为能力人之纯获法律上利益之行为

　　限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人限制民事行为能力为由，主张以上行为无效（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（以下简称《意见》）第6条）。依照例外从严解释原则，似不及于其他行为。 但《合同法》第47条规定“纯获利益的合同”，不必经法定代理人追认。结合来看，接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的合同或单方行为，限制行为能力人原则上得独立实施。但纯获“利益”，与纯获“法律上之利益”，究非一事。所谓纯获法律上利益之无偿行为，即限制行为能力人，既不负担义务，又不发生权利丧失之结果，而可以获取利益之行为。（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第 108段。）否则，虽属显然有利，仍须得法定代理人之允许。如附负担赠与之承诺，仍应先得法定代理人之允许或事后追认始能生效。又如使用借贷，虽为无偿行为，于借贷人有利，但借贷人负有返还之义务，不得谓为纯获法律上之利益。故无偿行为，非即获法律上利益之行为。法律上之利益，与事实上之利益，亦非同一，应予注意。（注：王伯琦：《民法总则》，台湾国立编译馆1994年版，第146页。）

　　（2）与限制行为能力人之年龄、智力、 精神状况相适应之日常生活必需的行为

　　何种法律行为，与其年龄、智力、精神相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、行为标的数额，以及本人的智力或精神能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以为判断（《意见》3条、4条）。又此项规定系采取英美法之必需品契约（contract for necessaries）之原理。（注：john a. chamberlain， commercial law， chicago：american school of correspondence，1910，p.23.）惟何种行为属于日常生活所必需，难以一概而论，应就其具体情事认定，且其认定之正确与否，对于调节限制行为能力人之自由生活及其财产散逸之防止，关系甚巨，不可不慎。但于不违反限制行为能力制度目的之范围内，宜从宽解释，使其扩大合理的自由生活之范围，以谋个性之自由发展。（注：洪欣逊：《中国民法总则》，台湾1992年版，第282页。 ）日常生活中的定型化行为，如利用自动售货机，利用公共交通工具，进入游园场所（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第95页。），即可归入此类中。

　　（3）关于特定财产之处分

　　关于特定财产之处分，以及关于特定营业之行为，现实中所在多是，惟立法上并无规定。台湾民法第84条规定：“法定代理人允许限制行为能力人处分之财产，限制行为能力人就该财产有处分之能力。”在我国，若这种财产之处分，关涉日常生活中必需之行为者，例如为父母者，遣其子女，游学他方，而予以若干资财，以供费用。则其就该项资财，缴纳学费，僦居宿舍，添置衣物，购买书籍等行为，应以之按（2 ）处理，使之有效。台湾民法第85条规定：“法定代理人允许限制行为能力人独立营业者，限制行为能力人关于其营业有行为能力。”可资借鉴。

　　2.限制行为能力人所为之有偿行为

　　非为限制行为能力人所得独立实施之有偿行为，应得同意而未经同意者，其效力则应视单方行为抑或合同行为而有别。（1 ）限制行为能力人之单方行为，未得法定代理人同意者，无效（《民法通则》58 条1款2项）。故其为契约之解除、债务之免除行为者，应受此条规制。 （2）在合同行为的场合，未得同意时，则其效力， 系于法定代理人之是否追认，未经追认前，合同不生效力，经法定代理人追认后，该合同有效（《合同法》第47条1款）。此时《合同法》第47条2款更设保护交易相对人之规定。

　　首先，合同被追认之前，善意相对人有撤回之权利。（注：47 条2款，48条2款中之“撤销”，应系“撤回”之误。 ）若经法定代理人追认，或限制行为能力人嗣后成为完全行为能力人，经其本人追认，合同有效，即无撤回之可能。若相对人行为时，知对方为限制行为能力人，属自甘冒险，自无优予保护之必要，故不得撤回。撤回应当以通知的方式作出。

　　其次，相对人有催告权。有催告权之相对人，无需为善意。盖相对人预料限制行为能力人嗣后会成为完全行为能力人，或者预期其法定代理人会予追认，而与之交易者，非无其事。相对人催告之对象为法定代理人，但限制行为能力人因为成年、参加劳动、或者精神恢复正常，（《民法通则》11条、19条2款）而有完全行为能力时，也可对之催告。惟《合同法》于此未有规定，不无遗漏。

　　相对人之催告，旨在尽快使法律关系确定，但限制行为人之利益亦须一并斟酌。47条2 款规定“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认”，显有不妥。何则？若交易于相对人不利，其于催告时定一日、二日，请法定代理人确答，虽亦在一个月内，但限制行为人终不得保护矣。台湾民法上规定，相对人须定有一个月以上期限（台湾民法第80条），固较得宜，德国民法第108 条规定“追认仅得在收到催告后二星期内表示之”，从而将催告传达中的风险由相对人负担，被催告人之考虑期又得保障，于细微处更见法律之真精神，实值参照。故《合同法》第47条2款所谓“一个月”，毋宁解为法定代理人收到催告后一个月，较为妥当。

　　经相对人催告后，法定代理人于催告期内未作表示的，视为拒绝追认。按《意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”该条涉及明示、默示和不作为的默示，即相当于传统民法学上的直接表示、间接表示和沉默。在某种事件，当事人既未明示其意思，亦不能藉他项事实推知其意之所在，而始终无所表示者，是之谓沉默（schweigen；silence）。沉默系单纯的不作为，并非间接的意思表示（默示），由于沉默并非意思表示，故原则上不发生法律效果。惟依当事人约定或在习惯上有时将沉默视为或解释为“意思表示”。除约定及习惯外，法律规定在某些情形将沉默视为一定内容的表示。此种具有法律意义的沉默，德国学者称之为“规范性的沉默”（normiertes schweigen），亦有称之为“拟制的意思表示”或“非真正的意思表示”。（注：施启扬：《民法总则》，台湾1996年版，第236页；史尚宽：《民法总论》，台湾1980年版，第315页。）既然沉默本质上并非意思表示，故沉默者有无意思能力，应在所不问。但若称为“不作为的默示”，那么行为人是否要有意思能力？在47条2 款（同样的在48条2款）的情况下， 因法定代理人（或被代理人）丧失意思能力，致其于催告期内未作表示的，得否视为拒绝追认？这些便会成为问题。故笔者建议，该司法解释之措辞应作修改，避免概念使用上滋生歧义。

张谷