[摘 要]根据现行法律规定，农村土地承包经营权的抵押只限制于通过招标、拍卖、协商 方式取得的“四荒”，在经济现代化，农村产业结构和价值观念发生转变的今天，法律规定已不再适应市场经济的发展。农村土地承包经营权抵押即可为承包人融资，又可促进土地使用权的市场流转，实现适度规模经营，应成为土地承包经营权制度的一部分，并应进一步扩大抵押的客体范围，同时不以非家庭承包取得为必要条件，从而优化土地资源，促进农村经济发展。
[关键词]农村土地承包经营权 抵押 流转
土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地承包经营权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地承包经营权作为担保的，为抵押人；接受土地承包经营权担保的债权人，为抵押权人。根据现行的《担保法》第34条，第37条，《担保法司法解释》第52条以及《农村土地承包法》第44条，第49条的规定可以得出，当前的土地承包承包经营权是原则上禁止设立抵押，但法律规定的例外情况下允许抵押，即不宜采取家庭承包方式，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，经发包方同意，并依法登记取得土地承包经营权证或林权证书的，可以设立抵押。在未来的物权法中农村土地承包经营权能否设立抵押，学界存在意见分歧。一种观点认为，土地承包经营权具有集体社区的身份性和农民的生存保障功能不得转让，因此亦不得抵押。只有通过其他方式取得的“四荒”例外[1].另一种观点认为，应当充分尊重承包人的占有、使用权，允许在土地承包经营权上设立抵押。笔者认为，随着市场经济的发展，市场机制是社会资源配置的主要手段，表现在土地产权上，就是产权能够合理地流转。由于中国的社会主义性质，土地所有权是不能成为市场流转的标的，因此，土地承包经营权，作为承包经营人对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利代替土地所有权成为市场流转的客体，从而促进农村市场经济的发展。抵押作为流转方式之一，设立于土地承包经营权之上为农民的生产经营融资，充分体现了土地资源利用的最大化。因此，本文同意第二种观点。
第一部分：农村土地承包经营权抵押之必要性分析
（一） 农村产业结构的变化和价值观念的转变第一， 一定形式的农地产权制度是生产力发展到一定阶段的产物，同时一定形式的土地产权制度又必须能够促进生产力发展才能够长期存在。在改革开放初期，由于生产力水平低下，商品经济几乎不存在，农民对土地有着高度的依赖性，土地在相当程度上承担着养育、就业、保险和生活福利保障功能，远远高于土地作为生产要素的生产功能和实现价值增值的资本功能。农民对土地的利用都是静态的，农地产权制度的设计在于保证“耕者有其田”，不存在把土地作为产权加以利用，因此，农村土地承包经营权制度无疑是成功的，不仅体现了社会主义土地的集体所有制度，而且通过家庭承包的方式使农民既是劳动者又是生产经营的决策者，获得了剩余产品的所有权和支配权，提高了农民的劳动积极性，推动了农业生产和国民经济的发展。但随着商品化意识深入人心，土地已不仅是自然物品，而且是经济物品，具有稀缺性，设立在土地之上的承包经营权亦有稀缺性而具有商品的特性。在沿海发达城市和大中城市的近郊区，土地不再仅仅被视为生存的手段，而是获得利润的工具。并且，随着乡镇企业的突起，非农产业在农村经济中占了越来越大的比重，农村产业结构发生了巨大变化。农民可以从非农业生产中获得更大的利润，因此不但不依赖于土地并且不期望被土地束缚，他们的希望土地承包经营权进入市场，转化为资金，以支持非农业生产。抵押作为一种可能导致转让的融资方式，将土地承包经营权作为一种产权进行利用获得资金，发展农业及非农业发展，是符合生产力的发展和发达地区农民的生产需求的。
第二，平和效率是现代经济的一对矛盾，是经济发展的不同阶段的客观要求。从现代农地制度的发展阶段来讲，在第一阶段，实行“耕者有其田”的土地制度，是因为生产水平不高，大部分农民还依靠土地经营来维持生存，现代农地制度才发展到以效率为中心的第二阶段，即规模经营阶段。在这个阶段，社会生产力发展到使人们不再视土地为最终生活保障，因而土地占有、经营方式的选择以追求效益最大化为标准。目前，我国农业生产力总体水平不高，决定了我们还不能超越“耕者有其田”阶段，但少数经济较为发达的地区已经进入了以追求效率为中心的阶段，已经产生了对土地承包经营权流转及进行融资的需求。社会在发展，农民的需求在增加，但由于我国土地承包经营权创立起，其流转方面就显现了强烈的义务本位特征，价值取向向公平过度倾斜，不当地牺牲了效率。限制土地承包权的流转，使大部分农地使用权依旧处于发包初期的静态，，同时，土地承包人也无权向非社区的金融机构办理土地承包权抵押，难以形成土地融资市场，抑制了农地的价值担保功能。最终难以产生规模效益，无法与大市场相连接。
（二） 村土地承包经营权抵押的意义。
抵押是一种不转移占有的融资方式，抵押人在抵押期间仍可以占有、使用、收益。土地承包经营权作为一种土地产权具有独立的经济价值，即具有交换价值，可以成为抵押权的客体。现阶段，我国农业的发展长期以来受到资金投入的困扰，许多农民虽然占有土地但温饱问题依然未有解决。因为任何生产活动，不论是公司的运转还四土地的耕作，资金的投入是前提条件。土地承包权作为农民手中最值钱的生产资料若能够进行抵押，通过农业信贷获取资金对农民的生产将具有重大意义。其一，我国是一个人多地少的发展中国家人均耕地是世界上最少的国家之一，不仅人均耕地少，而且耕地后备资源也非常有限，随着我国社会经济的发展和工业化，城市化的进程加快，耕地减少的趋势在短时期内不可能逆转。与此相反，我国农村劳动力总数约4.2亿，农业方面可容纳的劳动力约2亿，全国剩余劳动力约为2.2亿，随着人口的增加，耕地的减少及农业技术水平的提高，今后每年还要净增600到700万剩余劳动力。因此不可能将农民都束缚在土地上，并且由于城市人口容纳能力有限和现阶段城镇化的缓慢，应大力发展农村的非农产业，促进农村自身经济发展。土地承包经营权抵押可获得银行的贷款，是对土地资源的一种利用，使承包人或者可以获取的资金来进行农地开发，或者可以利用融通资金从事其他方面的非农产业，一方面一定程度上解决剩余劳动问题，避免劳动力的闲置，另一方面，提高农民收入。促进农村经济发展。同时，由于农业是经济生产与自然生产的过程，土地是否产出很大程度上依赖大自然的因素，非农业的收入来源可降低土地承包经营权抵押权实现 的风险性。其二，农地抵押的实现，往往意味着农地资源的土地承包经营权由缺乏资力的主体转向拥有充足资力的主体；通俗地说就是，抵押人无力还债，只得交出土地，经变价转让，土地承包经营权转移到有资金和有能力的开发者手中。一般说来，这种情况有利于提高土地的利用效率。
（三） 农村土地承包经营权抵押已具有一定的法制前提和现实基础抵押的目的在于融资，其前提是不转移占有，抵押不等同于流转，之所以把它归入流转的范畴是因为在抵押权实现时必然地将其纳入流转程序，进行转让、拍卖。由此可见，抵押制度的构建必须以法律对流转的肯定为必要的前提条件，不得流转，抵押制度是不完整的，或根本无法建立。由于市场经济的发展和现实的需求，农村土地承包经营权已经自发地进入市场，例如福建、海南等地的土地承包经营权较早就开始了市场流转。一些地方的土地管理部门根据本地的实际情况创造出了许多流转规则。如海南省1990年2月公布的《 海南经济特区土地承包权有偿出让、转让规定》第54条规定“集体所有的土地承包权用于农、林、牧、渔生产的，经省、市、县、自治区人民政府按审批权限批准，可由村民委员会或农业集体经济组织有偿出让、出租，”[2]，为适应客观形势，依法肯定和保护土地承包经营权的合法流转是必然趋势。2003年3月1日起实行的《中华人民共和国农村土地承包法》中，第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”法律以明确方式肯定了土地承包经营权的流转为土地承包经营权抵押提供了必要条件。同时根据一份《农民希望土地权利的权能内容调查表》中抵押权达到30.8%[3]，而在江苏省的南京、常熟、宝应等地，已有近60%的农户愿意拥护土地承包经营权设立抵押[4].尽管在现阶段，抵押作为一种土地承包权的流转方式不可能在短期内普及，但也反映了种需求。笔者认为，新时期的农地制度应当是规范化与灵活性，稳定性与应变性的统一，既能适应生产力的现实水平，有利于促进农村生产力的发展，加快我国农业现代化进程，又要有利于容纳未来不断发展的生产力，，不至于在农地制度随着生产力水平的提高而适时调整时造成障碍。农地抵押顺应社会发展趋势又符合农民需求，在农地制度中应有明确规定。
第二部分 土地承包经营权抵押的立法建议及分析
（一） 明晰土地产权，物化土地承包经营权产权经济学派将产权定义为“一个社会所强制实施的对一种经济物品如何选择使用的权利”[5]，也就是说，产权是附着在或内含与一种资产或物品实体中的一组权利。因此，我们可以将农地产权定义为“关于农地资源的一切权利的总和。也就是说，农地的所有权、承包权、使用权、收益权等各项权利共同组成了农地产权。农地产权的首要任务是关于农地权利的设置，这些权利不是土地自身带来的，而是随着社会经济的发展，人们在开发、利用的过程中的需求决定的。其中每一种权利都可以成为独立的物权，或可以占有、或可以转让、抵押等。不同的农地产权制度由于具有不同的农业资源配置机制与方式，因而也就会带来不同的农业资源配置效率。不同的农地产权制度下农地使用权拥有者的信用价值不同。农地能否抵押是农地产权保障程度差异的一个重要内容，农地使用权的抵押受到限制，承包人获得信贷支持的能力就较低。当前，由于集体土地所有权主体的多元化以及主体的虚位，导致在此基础上产生的土地承包经营权缺乏明确的利益主体，以致于农民和村集体并不将所承包的土地权利作为一项特定的财产加以利用，使土地使用权的市场流转没有内在动力，有限的土地资源得不到充分的利用。因此，在未来物权立法的具体制度构建上，应当物化农村土地承包经营权，将其明确规定在物权法中，赋予其用益物权的物权排他效力，以对抗、限制所有权的干涉。根据物权法定原则，在物权法中具体列举土地承包经营人所享有的各项权利的内容，包括继承权、转让权、抵押权等，并严格禁止发包方通过合同加以剥夺。其他还有承包权的期限、登记等问题加以明确的规定，从而实现土地承包经营权法定化、明晰化、物权化，并且能够增强土地承包经营权的公示、公信效力。
（二）完善我国有关权利抵押的担保立法抵押是一种重要的担保方式。 担保物权制度自罗马法以来，备受各国立法例的重视，并处于不断发展和完善的过程中。而作为担保物权的一个重要组成部分的抵押权制度，更是备受推崇。抵押权可依不同的标准分为不动产抵押、权利抵押、动产抵押；随着社会财富的增多以及法律制度的日益完善，使以新的财产权利设定担保成为可能并可得以广泛适用。众所周知，担保物权是利用物的交换价值来为权利人融资，流转的是物的交换价值而不是使用价值。因此，要成为抵押权利的客体，要求权利具有独立的交换价值。土地承包经营权作为一种土地的用益物权，承包人可以通过对土地的占有、使用取得收益。具有独立的经济价值，符合权利抵押的客体要求。事实上，在土地使用权上设立抵押权早在罗马法时期就已有法律明确规定。我国现行的农村土地承包经营权与罗马法的永佃权在权利主体（均为租佃耕作人）、权利客体（均为耕地或草场等）权利内容（均以耕作、牧畜或养殖为目的）的相似之处说明二者实质上是两种基本类似的土地制度。在罗马法上，永佃权人享有充分的他物权，包括在永佃权上设立抵押，使罗马市民在土地经营的过程中最大限度地发挥自主性和灵活性，并且开发挖掘土地的潜力，从而永佃权制度对促进罗马时期生产的发展以及社会经济的稳定发挥了重要的积极作用。正因为如此，后世许多国家地区如意大利、西班牙、日本、台湾地区等国的民法典都规定了在永佃权上设立抵押权的权能。由此可见，各国民事立法都很重视土地的融资功能，我国不应当在土地承包经营权设置抵押上与国际规律相违背。在《担保法》中予以详细、明确的规定。
（三）土地承包经营权抵押具体制度的建议。
应当放宽农村土地承包经营权抵押的客体范围，并不以非家庭承包为必要条件。第一，有学者提出如果允许农地使用权转让、抵押，遇经济困难例如天灾人祸，势必会重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地的社会问题。笔者认为这一说法已不具有说服力。土地的社会保障功能会随着土地在农民收入构成中的重要性的下降或农民人均收入，尤其是非农收入水平的提高而减弱，在沿海经济发达地区由于农村居民的绝大部分收入来自非农业，土地的收入功能降低，土地的社会保障功能事实上正在弱化。并且根据“完全理性经济人”的假定，经济活动中的任何人都具有完全的理性，他们总是能够依据实现自身利益最大化的原则对其所面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择[6].承包人会根据自身的经济状况及其对土地的依赖程度，来选择最能够发挥土地资源的权利方式。即使在贫困地区，农户为了保障土地资源，可以将土地分割为若干份，将部分进行抵押以求得资金投入生产，既获得融资又不失生存之保障。因此#我们说土地流转与土地的社会保障功能并行不悖，法律赋予权能，是权利人选择行使，而不是必然行使。承包经营权作为一种物权，一种私权，权能的选择和行使应当取决于承包人的意思自治，法律只是为有权利需要的权利人提供法律依据并使其合法化。第二，从转让和抵押的关系看，转让较之抵押更具有彻底性，抵押的目的是融资，不一定会导致转让。因此，法律允许转让就不应该限制抵押，转让与抵押的限制条件应当是相当的。《农村土地承包法》第41条规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”转让的客体并不限制于通过其他方式取得的“四荒”，切不以非家庭承包方式取得为必要条件。因此，笔者认为，在抵押方面也不应当有这样的限制。当然，法律规定不能转让的，亦不得抵押。第三，以耕地使用权作为抵押权标的，有可能是土地资源得不到保护，如使用权转移后改为他用，但在耕地使用权上设立抵押权也并不必然与农村土地资源的保护相冲突，基本农田制度可为耕地提供保障，对农地使用权的抵押人不能清偿债务的程序可加以特别规制。在王利明物权法草案中第285条第二款规定“因实现抵押权而取得农村土地承包经营权的人，不得改变土地的农用目的。”这一规定可具有此功能。
第三部分 相关配套制度的构建与完善
农地流转制度通过建立农地流转市场，实现农地资源的优化配置和农地的适度规模经营。避免农地资源的浪费，提高农地资源的经营效益。农村土地承包经营权抵押作为我国农地流转制度的一个有机组成部分，家庭经营潜在收益的实现不仅有取决于流转制度的创新，而且有赖于外在相关制度的构建。
首先，完善土地承包经营权登记制度和承包经营权证书。承包经营权是一种物权，而且是依附于土地这一不动产之上，因此，土地承包经营权抵押作为抵押物权必须以登记的方式公示、公信。同时，承包经营权证书在某种程度上可以代表对所承包土地的使用权，通过证券化的表象得以价值量化，对于土地权益的流转有一定的促进作用。[7]其次，建立有效的农村土地信用市场，我国的农村信用体系已具有一定的规模和基础，这是发展农地信用的前提条件。农地信用是以农地使用权作为抵押来获取资金融通，金融机构与农地使用人之间的债权债务形成后，如果农地使用权人不能按期清偿债务，金融机构可取得其土地剩余索取权以保证债务的清偿。他起到了土地承包经营权流转中介机制的作用，防范农地信用风险。
再次，建立相应的土地价值评估机构。土地承包经营权抵押后，由于清偿不能引起土地使用权的流转程序，土地是价值比较大的不动产，而且是一种有限资源，所以土地使用权的合理估价是土地使用权流转的一个必不可少的环节。我国由于这一种中介机构的缺乏，使土地流转的透明度减小，加之土地流转监督机构不健全，各种不正当的土地流转出现。所以土地使用权的价值评估机构不建立，土地承包经营权的商品性就不可能通过市场表现出来，流转不可能，抵押亦不可能。
最后，完善农村的社会保障体系。这是一项促进土地承包经营权流转的制度。现阶段，土地承包经营权流转的市场化，农地资源的优化配置的一个关键的阻碍因素就是城乡二元户籍制度不平等导致的农民在就业、教育、医疗、住房等方面的不平等待遇，不能享受与城镇居民同等的待遇，从而造成农村集体和承包人不得不视农地为生存之本。因此为了排除这一因素的阻碍，就必须建立农村的新型社会保障制度。当然，中国的农村社会保障制度的建立是一个长期、复杂而又系统的工程，不仅需要社会的投入而且政府的支持，一方面减少对农民的负担，同时要在农村的税费改革过程中，完善村一级的社会保障；另一方面，由土地的承包经营者来负担一部分本村集体成员的保障资金。从而使承包人在进行土地使用权的流转时减少后顾之忧，充分发挥土地价值最大化，实现土地资源的优化配置，促进农村经济的发展。
注释：
[1]《中国物权法草案建议稿》：条文、说明、理由与参考立法例 中国物权法研究课题组著 北京：社会科学文献出版社，2003.3 第532页
[2] 廖洪乐：《农村改革实验区的土地罐建设实验》，载《农业经济》1996年第二期
[3]扬学成等：《关于农村土地承包30年不变的政策实施过程的评结》，载《中国农村经济》2001第1期
[4]金祥荣主编：《转型期农村制度变迁与创新》，京：中国农业出版社，2002.9 第145页
[5]《马克思恩格斯全集》第25卷 北京：人民出版社，1993 第697页
[6]李明秋 王宝山著《中国农村土地制度创新及农地使用权流转机制研究》，北京，中国大地出版社，2004.2 第31页
[7]王利明主编 《物权法专题研究》下，吉林人民出版社，2001年第995页
叶颖菲
