摘  要：加强监事会的监督职能是完善公司治理结构的一项重要内容。我国的公司监事制度目前还存在许多不足和缺陷，只有对其在组织机构、职权行使、经费等方面给予保障，才能使公司监事制度符合现代企业制度的运行规则。

    [关键词]：监事制度  监事会  监事权

    一、序言

    在现代社会中，任何权力进行运行的规则之一，都应当包括权力的行使必须在法律限定的框架之内。权力具有诱惑性，追求权力往往是人们奋斗的目标；权力具有腐蚀性和自发扩张性，许多非法的行为源之于对权力的滥用。 [1]正如孟德斯鸠所云：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。” [2]对权力加以制约，是人类社会文明进步的重要标志。其实，权力分立和制衡的理论，被确认为一项自然法原则。那么，在公司运行过程中的道理也是一样的。在我国，除股东人数较少或规模较小的有限责任公司中仅设一至两名监事外，监事会则为公司的必要机关。这表明我国公司内部机构的制衡，是遵循上述自然法原则的。我国的公司采监事会与董事会分设的监管体制，共同隶属于股东大会。监事会在股东大会闭会期间代表公司行使监事权，监督董事会及经理的经营管理活动。但事实上，我国的公司监督体制一向发育不良，监事会很难有效地监督董事（会）及管理层的行为，因此，我国的公司监事制度亟需改进和完善。

    二、我国公司监事制度现状及缺陷

    1、国有股一股独大的事实造成监事会成为大股东控制的附庸。

    我国《公司法》颁布之时，正遇到国有企业改革向现代企业制度模式转轨，《公司法》便当然地担负起这一历史使命，即要为国企改革服务。于是，一批又一批资产相对优良的国企被改制成上市公司。我国政府和经济学界、法学界检讨上市公司成败得失以及所提的就诊方案可谓是林林总总，其中公认的一个问题是国有股一股独大。[3]国有股一股独大的事实在短期内不会改变，国企不受监管的“官本位”观念将继续泛滥，这样，公司的股东大会往往就是大股东会，公司董事会变成了大股东的利益代表，监事会也就成了大股东控制的非核心机构，丧失了自己的独立性。同时为了保证国有股的控制权，选举的人选占据包括监事会在内的所有机关的位置，以将公司的所有权力控制在国有股股东手中，这样，监事就很难履行自己的职责。

    2、监事会在经费上不独立，难以有效地开展监督工作。

    我国的《公司法》从形式上赋予了监事会检查公司财务和监督董事、经理违法行为的权力，但监事会既无足够的人力资源，也无财力支持其履行检查的职责。其经常性工作便蜕变为对公司的中期报告、年终报告进行纯粹地形式性 “审核”，公司财务部门编制的虚假财务报表、大股东通过控制董事会实施的关联交易行为等，在监事会并未遭遇障碍。即使就是在形式上实施的监督，法律上也未规定具体的操作程序以及对相关费用的独立进行安排。汉密尔顿曾经说过：“就人类天性的一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”[4] 没有独立的经费来源，如此依赖被监督对象协助的监督，实际上就是一种无畏的监督。

    3、监事无权以个人名义开展监督工作，削弱了监督的力度。

    我国的《公司法》体现了监事会集体行使职权的原则，法律没有赋予监事可以个人名义开展工作的权利或权力，所采用的是民主集中制的工作方法。这样，公司的大股东就可以通过控制监事会主席达到控制监事会的目的。从法律程序上讲，监事会要对股东会负责，当监事会欲纠正董事或经理违规行为时，若遭到拒绝，监事会将提议召开临时股东大会。该大会应当在两个月内召开。当然，公司法规定的这一时间较长，容易出现对股东利益包括股东知情权的保护不及时情况。也就是说，监事会没有权利在特殊情况下代表公司或临时召集股东大会，监事会的地位不独立，监督职能不到位，监督的力度受到削弱。

    4、监事会无权对公司的董事和经理提起诉讼。完整的监督机制应当包括监督无效果时的监督保障制度。在大陆法系国家，通常都赋予监事会对董事经理的诉讼代表权，即在公司董事、经理因违法和重大过失致使公司受损时，有权代表公司向董事、经理主张损害赔偿。而我国的公司法对此却没有规定，显然是一大缺憾。

    三、我国公司监事制度的改造和完善

    大陆法系国家的公司法对于监事会的设置有着不同的规定，有并列二元制、上下级制和折中制。并列二元制是指董事会互不隶属并相互监督，这种体制下，股东会、董事会、监事会是真正的三权分立制，日本公司法采用这种立法体例，[5]我国台湾地区也是如此。①[6]上下级制是指监事会凌驾于董事会之上，董事会由监事会选举产生，而且监事会在任命董事会成员时，应当有董事代表员工利益，即所谓“劳方董事”。德国立法便采此立法体例。[7]德国法采取上下级制有其特殊的背景，因为银行资金在德国公司的资金中占据绝对地位，银行为保证投资的绝对安全，遂创始了这种特殊的监事制度。折中制是指公司法同时规定了两种监事会模式，任由当事人选择，法国就采取这种体例。

    我国公司法采取的是监事会的并列二元制。我国公司法规定：“有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人。有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至两名监事。”、“股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中推选一名召集人。”“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”②从立法上可以看出，我国的公司立法过于原则，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞。导致这一规定无法在实践中真正得到落实，造成我国的公司监事与监事会制度徒具虚名，纵容了许多公司的董事、经理肆意妄为，挥霍国有资产，严重阻碍了现代企业制度的确立和完善，影响了我国的经济发展，因此，亟需改造和完善。

    （一）应确保监事会在组织机构上的独立。

    1、要限定监事的准入资格。我国的《公司法》对监事的准入资格规定不明确，使得许多监事无法胜任工作。不论监事的品行如何，如果监事对经济、法律等相关知识不了解就会造成监督被削弱，甚至无监督机制可言。故应当对我国公司的监事资格包括年龄、资历、专业、品行等进行条件限制。而且，应当限制子公司的董事、经理或财会人员担任母公司的监事。

    2、可引进外部监事。有学者主张我国应当引进独立董事制度以加强监督。[8]笔者并不否认这不失为公司监督机制的一种改进模式。但在现有的立法模式框架内，我们尚不能取消公司监事制度，只有改进和完善这一制度，而引进大陆法国家的外部监事制度，是较为明智的选择。可在达到一定规模的公司中设立外部监事，由公司聘任股东和公司职员以外的符合条件的专业人士担任监事。对于公司引进外部监事制度的必要性和可行性，有学者已作了专门论述。③限于本文主题，在此不再赘述。

    3、应进一步完善职工代表监事制度。我国《公司法》将监事会职工代表的比例留给公司章程规定，而公司章程又是股东会制定的，股东的主观随意性较大，可能会使职工代表的比例很少，不能形成监督制约的力量。职工代表成了虚设，职工利益不能得到有效保障。所以，我国的公司监事制度应当明确规定监事会中职工应占的比例数额，取消由公司章程规定的做法。

    4、确定一定比例的专职监事。为了使监事能够独立、公正、客观、有效地行使监督权，防止监督者与被监督者共谋而损害公司与股东的利益，各国公司立法普遍有执行机关成员不能相互兼职的规定，我国《公司法》也未能例外。但我国公司中的监事实际上多为兼职，监事会也没有自己的常设办事机构。监事会的日常监督职能需要监事经常工作，所以为了适应现代经济发展的要求，设立一定比例的专职监事是非常必要的。[9]

    （二）应确保监事会在经费上的独立

    监事对公司董事、经理等的监督是多方面的，当依赖监事自身的力量不能对董事及经理的经营活动进行有效监督时，往往会需要支出一笔费用。例如，需要聘请执业律师、注册会计师、审计师等专业技术人员来协助自己实现监督权，必然需要经费。若让被监督者出这些费用，显然会受到阻碍，导致监事会的监督权不完整或者根本无法行使。所以公司法应当从立法上保障监事会的经费不受董事会制约而独立。

    （三）应确保监事会在职权行使上的独立

    权力制约只有在权力相当的情况下才能有效，在公司董事会权力日益扩大的今天，监事的权力显然也要随之变化，否则便会威胁监事会的独立性，从而造成监督不力。立法显然应当就监督无效果时的救济措施给以明确规定，而我国的公司法恰恰就没有这一规定。所以，法律至少应当赋予监事以下权力：

    1、监事单独行使职权的权利。监事会不可能天天开会，但监督却要天天进行，所以赋予监事单独行使监督权很有必要。特别是职工代表监事，因其全日制在公司上班，有及时行使监督权的优势，从而不必因不能及时召集监事会而着急，对此权力，我国公司法应当作出相关规定。[10]

    2、业务监督权。我国《公司法》规定了监事会的财务监督权，就这也是事后监督权，而没有规定监事会的业务监督权，使得公司的业务监督成为法律上的空白。世界上许多国家的监事会都拥有对公司业务的同意权，包括巨额投资、借款、放贷等重大业务事项、生产部门的设立变更、职工工资福利补贴的重大变动、重大或重要诉讼等。所以，我国立法应当将业务监督权和财务监督权都规定为监事会权力，以强化监事会的职能。

    3、临时股东大会召集权。我国《公司法》只是赋予监事会有条件地“提议召开临时股东大会”，召集股东大会的权利在董事会。也就是说，只有在提议被采纳的情况下，才可能会召开股东大会。若监事会在监督过程中，发现与公司有重大利害关系的紧急情况须交股东大会决定，而此时董事会无法召集或监事会的提议被否决，势必有损于股东的利益。所以，公司法应当规定监事不仅有召集临时股东大会提议权，而且有为了公司利益而在特殊情况下的直接召集临时股东大会权。

    4、公司代表权。众所周知，我国公司法规定公司的董事长为法定代表人，而监事会只是公司的监督机构，无权代表公司。然而，当董事或与董事利益一致者侵犯公司利益或者有其他违法行为时，若仍由董事会代表公司，公司的利益和股东的权益及易受损。因此，当公司与董事之间发生权益纠纷，或者董事自己包括与董事有直接利害关系的人和公司发生业务交往时，法律应规定由监事会代表公司。[10]

    （四）建立健全监事的义务和应当承担的责任

    监事与公司之间是一种基于信任的法定代表关系，因此，监事在行使权力时，应当与董事一样，履行一个善良管理人的义务。监事不仅负有忠实的义务，而且负有申报和不得转让其任职期间持有股份的义务，否则，就应当自然解任，并承担法律责任。权力和义务应对等，是民事法律关系中的一个基本原则，监事会权力的增加必然带来其义务和责任的增加。我国《公司法》只对监事违反其义务、滥用职权收受贿赂、侵占公司财产等规定了法律责任，而对监事因疏忽大意或故意不履行监督职责等给公司造成损失的消极行为，缺乏相应的罚则规定，对监事违反义务的责任尤其是民事责任的规定不够全面和明确，同时对监事行为的法律约束也规定得不够充分。所以，我国公司法应当对之加以完善。

    1、应当强化监事的个人职责。如果监事违反了注意义务与忠实义务，如向股东大会提供虚假检查报告，或者明知董事、经理有违法行为而不予检举等，一经发现，应当使其停止行使监事职责或直接予以免职。被免职的，在一定期间内不得担任公司的董事、经理、监事等职务。若监事因懈怠监督而损害公司利益时，公司可追究其损害赔偿责任。

    2、一定条件下，监事可与董事、经理承担连带责任。公司董事、经理的决策或行为被证明违法或严重损害公司利益，且该决策或行为已向监事报告，而监事未予以劝阻并提出反对意见，甚至包庇董事、经理，由此造成的损失，监事应与董事、经理承担连带赔偿责任。

    四、结语

    公司的股东都亲自参与管理公司，是不符合实际的。如：作为典型意义上的现代企业——股份有限公司，其股民可以是成千上万，当然不可能直接介入公司的经营以及管理活动。如果公司的董事和大股东的行为不受限制和制约，就可能因为他们滥用权力而给中、小股民的利益造成潜在的威胁。因此，鉴于我国公司目前的现状，对公司监事制度进行改善，就显得尤其重要。当然，仅仅从制度层面和立法方面来完善我国的公司监事制度，还是远远不够的，还有其他一些制度对监事制度的改善也可产生影响。因此，我国的公司监事制度建设任重而道远，笔者坚信，随着现代企业越来越规范，法制的越来越完善，我国公司监事制度的治理工作一定会是卓有成效的。

    注释：

    ① 台湾公司法中股份有限公司的监察机关不叫监事会，这是因为对监察人的人数没有硬性规定，一人可以，多数人也可以，但监察人的人数是章程必要记载事项。而且，监察人与公司临时选任的检查人不同，监察人是公司本身的常设机关。

    ② 见《中华人民共和国公司法》第五十二条、第一百二十四条。

    ③  清华大学法学院杨帆曾在《论公司治理结构中的外部监事制度》一文中，对外部监事制度作了专门的论述，文章论述了外部监事制度的含义和立法目的、外部监事制度的内容、外部监事与独立董事的功能比较以及对我国引入外部监事制度的思考，认为外部监事制度是为保障监事监督的独立性和客观性而设计的，是一项完善我国公司治理结构的有效措施。该文载《法学》2001年第12期。

    参考文献：

    [1] 甘培忠。论完善我国上市公司治理结构中的监事制度[J].中国法学，2001（5）。

    [2] 谷春德。西方法律思想史[M].北京：中国人民大学出版社，2001.

    [3] 甘培忠。康复我国上市公司的四项施治方案论证——从公司治理结构视角观察[J].政法论坛，2003（3）。

    [4] [美]汉密尔顿等。联邦党人文集[M].程逢如等译。北京：商务印书馆，1980.

    [5] 吴建斌。日本公司法规范[M].北京：法律出版社，2003.

    [6] 吴新平 高旭晨。台湾公司法[M].北京：中国对外经济贸易出版社，1991.

    [7] 吴越。中国公司法制构造缺陷及克服[J].现代法学，2003（2）。

    [8] 刘俊海。我国《公司法》移植独立董事制度的思考[J].政法论坛，2003（3）。

    [9] 程兵。论监事会之独立性[J].法治时代，2003（理论版）冬季号。

    [10] 杨娜。试论我国公司监事会制度的完善。http：/www.civillaw.com.cn

 滕威