[摘　要]意思自治原则走过了绝对自由到相对限制的履径，这一过程的变化实际是自由与正义较量的结果，本文试着以历史分析、价值分析和实证法的立场，来阐释意思自治原则在民法总则中所受到的限制问题，并从权利主体、权利变动、权利客体和权利的行使四个方面分别给予了具体的说明。这些努力，目的在于揭示意思自治原则在民法总则中受到限制的必然性和必要性。

　　[关键词] 意思自治，民法总则，限制，自由

　　导  言

　　意思自治，微言大义。然而作为私法的精髓，人们常常用私法自治的理念来取代意思自治的称谓，似乎有意来模糊两者的共同性。实际上，日本学者山本敬三已经在他的著作中写道：“私的自治的原则是指个人可以通过自己的意思自由地形成法律关系的原则；意思自治的原则其中特别强调‘通过意思’的侧面的情形”。[1] 从这种论断中，我们找不到两者的实质性的区别，而只是找到侧重点的不一样，因此我们在换个维度的意义上来说，私法自治也就是意思自治。这样一来，意思自治的内涵在民法上的具体化就有了可以借鉴私法自治的依据，当有学者把私法自治的具体表现界定为“契约自由、结社自由（即组织社团之自由）、所有权自由、遗嘱自由”[2]的同时，意思自治也就有了相应的具体的依归。当然，澄清两者的关系并不是本文的最终目的，本文的目的还在于阐明意思自治的沿革、其所受限制的原因和具体的表现。

　　一、意思自治的沿革——站在历史分析的维度

　　意思自治的形成可以从古罗马法中的契约自由原则中窥其一二。契约自由思想的形成是伴随着罗马万民法的发展而发展的。从罗马契约制度的演进过程看，自摆脱了原始的耐克逊形式，把契约作为债的主要发生根据之后，罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约（Cont ractus Verbis ，Cont ractus Litteris ， Cont ractus re ， Cont ractusconsensu）四种形式，其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约是万民法的产物。[3]这四种契约形式虽都有以合意为其构成要素，但受万民法约束的略式契约则更注重当事人的合意，而忽略契约的形式。尤其是诺成契约。“诺成”或两造的相互同意是“协议”中最后的和最主要的要素。它的特点是：一经两造同意提供了这个要素时，一个“契约”立即成立。[4]合意成为诺成契约成立最主要的原因。简言之，在诺成契约中，缔约的一切形式都被省略了，当事人间的合意成为契约成立的唯一的、决定性的因素，契约的效力取决于当事人的合意。这种制度的建立，意思自治也就诞生了雏形。

　　当世界历史冲破封建神学的枷锁进入资本主义时代时，人生来自由的思想取代了神权思想，“人是宇宙的尺度”已逐渐被越来越多的人所接受。这种注重人的自由， 强调人的权利的思想在成为“意思自治原则”的思想先导的同时， 资产阶级为了战胜封建制度， 提出了自由、平等、天赋人权等口号， 号召人民起来推翻封建主义的统治， 这些原则在法律上的表现就是给人民以更多的自主权， 表现得最突出的就是契约方面以当事人意思自治为主要依据判断契约效力。[5]更进一步的是，法国学者卡尔波尼埃对意思自治原则作了充分的阐述。他指出，意思自治是一种法哲学的理论，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。[6]学界的反映很快就形成气候，查理、杜摩林的“意思自治”学说很快从国际私法领域向整个私法领域蔓延，到了1804年《法国民法典》诞生时，其1134条规定：“依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等地位，亦即赋予当事人的意志以强制力，这显然是对意思自治的直接确认。虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”

　　尽管如此，到了现代民法，意思自治受到了现代民法的巨大冲击[7]，纯粹的、完全的、绝对的意思自治沾染上了有限与相对的气息，当事人的意志的完全自由已经丧失其绝对的支配地位，这种完全地位的丧失并不是像卢梭痛苦疾呼“人人生而自由；但却无往不在枷锁之中”那样，并不是一种无奈与彷徨后作出的不得已的选择，而是“现代商业交往的节奏需要法律制度，即具有强大拘束力保障的制度，具有可确定和可预见作用”[8]，而这种法律制度的作用是根据合理规则发挥出来的，这种合理规则就包括了合理地意思自由的发挥，而不能绝对。我们可以看到的是，各国民法都不仅仅用了一个“禁止权利滥用原则”来对意志进行规制，还配合了许许多多具体的制度，这些制度也将成为笔者的论述的一部分。

　　二、自由与正义的探讨——从价值分析角度出发

　　意思自治上升到法哲学层面，实际上是自由的一个侧影。关于自由的涵义，学者们也是仁者见仁，智者见智。有“所谓自由，就是不受他人的强制。就是说，既不存在干某事的命令，也不存在不许干的禁止”[9]，也有谓之“乃是对人的一种状态的的探究；在这种状态中，一些人对另一些人所施以的强制，在社会中被减至最小可能之限度”[10].不受强制，要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。自由的内容是极为广泛的，它包括政治自由、文化自由、经济自由、家庭自由等等。就行为自由而言，在一般情况下，它也表现为多种形式。例如，社会主体可以自由地选择一项职业，可以自由地选择实际居住地，可以自由选择自己的社交对象。这些自由都不是意思自治。意思自治有其独特的领域，它是私法关系的自由，是私人的自治空间。其实，黑格尔早就注意到意思自治与其他自由的不同，在强烈反对康德的哲学和其政治自由主义的同时，黑格尔把自由限定在人的、所有权的和工商业的个人自由，并认为政治自由不属于此。因此， “世界上存在私人自治和政治自由的区别，该自由的区分在今天符合广泛的国家理论和实践，从阿根廷到扎伊尔，这从一开始就不是一个德国的现象。”[11] 迪特尔·梅迪库斯对于意思自治的阐述更为直接，他在比较公法与私法的决策自由时，明确指出：“私法上的决策自由以私法自治和所有权人的自由为两大支柱。私法自治在其合法的范围内保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性。所有权的自由是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。”[12]法律上的意思自治与经济学上之自由经济思想也是密切相关的。在经济学上，有著名的“看不见之手” （invisible hand）原则。“根据这项原则，个人是其私人利益的最佳追求者，所以在私人经济生活领域内，国家应尽量减少干预，而委诸个人自行决定”。[13]然而，我们在看到其对意思自治的精辟的论述的同时，我们也不能忽视，梅迪库斯在肯定意思自治的同时，也给意思自治划分了一个“合理的范围”的限制，“看不见的手”的运转也受到很多因素的制约。其实，这样的限制是与正义的实现分不开的。

　　有着一张普洛透斯似的脸孔的正义，无论是乌尔比安，抑或西塞罗，又或者亚里士多德及以后的诸多哲学大家，都从自己的主观向度对其作出了界定，正义被认为是 “人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意图”[14].这种宣称，其实质的意义就在于给自由上了一道围篱，让自由的触角不能伸及他人的范围，就像弗洛伦丁纳所宣称的那样，将一个人置于另一个人的统治之下是违反自然的。用斯通（stone）大法官的话来解释为：“人并不是孤立地活着，也不是仅为自己而活着。这样，一个复杂社会的组织工作就具有了重大意义，在这种社会中，个人注意必须服从交通规则，一个人为所欲为的权利必须服从市区规划法令，有时甚至还要服从限价规则。正是应在何处划定界限的问题——这条界限标志着个人自由和权利的适当范围同政府为更大的利益而采取行动的适当范围之间的分界线，以确保只在最低限度的范围内牺牲上述两种类型的社会利益——构成了宪法的一个永恒课题。”[15]

　　本然，有一个纯粹可以信任的市民社会，自由主义在意思领域可以得到充分的发挥和自由度，但是，事实远非如此，休谟曾经指出，社会能在自然法的基础上得到稳定和发展，而自然法虽能维持任何社会，却不能保证在广大的文明社会中，这些法则得以自动遵守。因为人们无法从根本上救治那种舍远图近的偏狭心理。他们虽然知道自然法则对社会及个人利益的重要性，却免不了贪图近在眼前的利益。性恶论的合理性使人担忧，不仅从普遍意义上来说期望个人进行自缚不能得以实现，而且，盲目信从个人能管理自己，极有可能给国家公权力的行使带来障碍和私法领域的混乱。这一切的说法，只能要求从外部规范上给个人意思进行一定的规制。本来，除了用法律进行调节之外，还可以以道德、情感、良心的形式来进行规范，然而，这些内心因素的脆弱性、难以信服性和不可执行性给予了他们致命的一击，于是，连麦克尼尔这位关系法学的创始者在其著作中都提到法律的“强制执行的机制保证了那些不借助于这种机制就可能会消失的相互依赖关系的继续存在” [16].到这里为止，意思自治完成了自由与正义的结合，再加上法律独有的强制执行性的天然优势，对意思自治进行限制也就顺理成章了。

　　三、民法总则对意思自治的限制——采实证法的立场

　　关于意思自治的规制，散见于整个私法领域，然而，即使是浩如烟海的民事法条文，依然逃脱不了总则的抽象和概括，因为“总则是把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起”、“总则中的规定必须具有一般性的特征”[17].故，本文试图从民法总则的蓝本出发，对意思自治的限制做一个宏观层面的阐释，理由也在于此，而非不愿涉及民法分则的内容。具体说来，总则编通常包括四个部分——权利主体、权利变动（包括法律行为和时效制度）、权利客体和权利的行使这四个部分，本文接下来的部分就将从这四个部分着手，对意思自治的限制做一番探讨。

　　（一）权利主体部分对意思自治之相关限制

　　之所以先就权利主体一章进行论述，是为了配合民法总则的体例，因为民法规制的对象为法律关系的下属概念——民事法律关系，而法律关系“毕竟以‘人’为中心”，“故民法总则于首章‘法例’之后，即紧接规定‘人’之问题，盖明示权利之归属，所以务本也”[18].民法总则首先对意思能力作出了始期和终期的总体限制，各民法典无不以权利能力的形式规定意思能力始于出生而终于死亡。

　　与权利能力相对应的一个概念为行为能力。行为能力指的是“法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人代理或被代理人所为的能产生法律后果的行为的能力”[19].从行为能力上对意思自治进行规制的考虑是“行为能力在一定程度上与事实上的认识能力和控制自己行为的能力相联系”[20]，在无法直接对内心规制的条件下，从外部进行限制，大大增加了操作的可行性。法律在人的行为能力的问题上作出的抉择是根据年龄和精神状况的不同将自然人分成了三种类型，分别赋予了不同的行为能力。第一种为有行为能力人，其意思是自主的，只须受到下面将要论述的有关因素的限制；第二种是无行为能力人，包括未满一定年龄的未成年人和禁治产人[21]；第三种是限制行为能力人，是介于有行为能力人和无行为能力人之间的一种状态，如我国民法通则第12、13条的相关规定为满了 10周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人为限制行为能力人。在第二种和第三种情形中，法律设立了监护制度对无行为能力和限制行为能力人的有关利益进行保护。

　　（二）权利变动部分对意思自治之相关限制

　　权利变动部分包含两个主题，一个为法律行为制度，另外一个为时效制度。法律行为制度中对意思自治的规制主要是集中在法律行为的标的和意思表示制度上面。在法律行为的标的的相关规定中，法律行为的标的被冠之以“适当”之名，包括合法（含有不违反强行法规、不违背公序良俗），可能，确定（自始或者可得而确定）三种限制，致使意思在对象上不能盲目从事。在意思表示制度中，意思自治的限制更多的是表现为追求意思的真实上面，并且设置了撤销和无效制度进行保护。如在真意保留的情形中，原则上是认定意思表示有效，但是，相对人明知为非真意时无效；作虚伪表示时，原则上是无效的，但是不能对抗善意第三人；意思表示错误或者为误传时，赋予表意人以撤销权，可以在一定条件下[22]撤销所为之法律行为，但是，表意人应该对因这种错误造成的相对人的损失负赔偿责任；对于诈欺和胁迫，法律都以原则上给予表意人撤销权的方式来保证意思的真实。在时效制度中，关于意思自治的限制可以用一句话来概括，就是时效期间的规定系法律的强行规定，当事人不得左右。换言之，这一块是意思自治的禁区。

　　（三）权利客体部分对意思自治之相关限制

　　关于权利客体上对意思自治的限制，是借助于“物”的概念来完成的。在罗马法中，物（res），“在具体的和特定的意义上（即与物权相联），是指外部世界的某一有限部分，它在社会意识中是孤立的并被视为一个自在的经济实体”[23].这种广义上的物的概念与当今的作为权利客体的物的概念有着显著的不同，参照当今通说，物被赋予了能充当权利客体、有体和能为人力所能支配的内涵。故，意思自治的触角也只能在这样的范围中延展。对于可流通物和不可流通物中的不可流通物，如人体器官、尸体、毒品等，当事人的意思不能发生私法上的效力。

　　（四）权利行使部分对意思自治之相关限制

　　可以说，民法总则中，对意思自治限制得最为明显的就在于权利行使部分的规则。被杰尔苏定义为“善良和公正的技艺”的法律[24]，绝对不能忽视对于权利的行使的注意。所谓权利的行使，“乃权利之主体或有行使权者，就权利之客体，实现其内容之正当行为也”[25].这句话的精髓在于“正当”二字。正如我前文所论述的那样，正义的实现要求对绝对的自由给予一定程度的限制，权利的行使也必然要带上限制的色彩。特别是在法律的本位有权利走向社会的现在，公共利益、公共秩序已经受到了足够的重视，个人行使权利，不能罔故他人和团体的利益。而在这部分中，对以权利行使的规制都才用的是原则的形式来进行。我国民法通则所确定的这方面的基本原则主要是平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则，而我国台湾地区的相关规定则为禁止权利滥用原则和诚实信用原则。在这里，值得注意的是区分合法与不法行为的界线，因为一个人的行为，难免会导致他人的不利益，但是，如果这种行为是为了生活所必须，且为社会通常观念所能容忍，则并没有超越合法的界线；但是，如果这种行为超越了社会观念上一般认为被害人应予容忍的限度之外的，则不能认定此中行为是权利的合理地行使的行为，这时，就要追究不法行为的责任了。

　　结语

　　自由与限制似乎永远都成为矛盾，正如意思自治和其受到的限制一样，法律的目的应该是保护和促进自由，而在这个保护和促进的过程中，却免不了给予限制。其实，纵观整个意思自治原则的发展史，从绝对走向相对的过程其实也是人类文明和发展的过程，是人类理性从冲动走向成熟的过程。再看意思自治所受到的限制，其真正的本质不是在于促成意思的消亡，而更在于匡扶意思的正当和合理，性恶论的合理更是为限制提供了合理的依托，相信，人类社会文明一天，人类还能思考一天，对于意思自治的限制就会存在一天。

　　注释：

　　[1] [日]山本敬三：《民法讲义I》，北京大学出版社2004年版，第74页，解亘 译。

　　[2] 詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第14页。

　　[3] 杨振山、[意]斯奇巴尼：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995 年版，第342页。

　　[4] [英]梅因 ：《古代法》，商务印书馆1995 年版，第177 页，沈景一译

　　[5] 李余华、江崇文、黎海：“意思自治原则的哲学思考”，载于《华东交通大学学报》，1999年第16卷第2期。

　　[6] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995 年版，第13 页。

　　[7] 具体参见向新柱：“现代民法和意思自治”，载于《理论月刊》2001年第9期。

　　[8] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第35页，埃德华·希尔斯，马克斯·莱因斯坦 英译，张乃根 译

　　[9] [日]山本敬三：《民法讲义I》，北京大学出版社2004年版，第74页，解亘 译。

　　[10][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第3页，邓正来译。

　　[11] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《 法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，法律出版社2003年版，第64页， 朱岩译。

　　[12] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第146页，邵建东译。

　　[13] 詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。

　　[14] [美] E·博登海默，《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年1月修订版，第277页，邓正来译。

　　[15] Harlan F. Stone， “The Common Law in the United States”， 50 Harvard Law Review 4，at 22 （1936）。 转引自[美] E??博登海默，《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年1月修订版，第303页，邓正来译。

　　[16] [美]Lan R.麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社2004年1月修订版，第86页，雷喜宁、潘勤 译。

　　[17] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第25页，邵建东译。

　　[18] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第96页。

　　[19] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），法律出版社2003年版，第133页，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻 译。

　　[20] 同上，第121页。

　　[21] 禁治产的概念是指禁止自己治理其财产，这主要因为精神障碍的缘故，法院因一定人之声请得以宣告的结果。

　　[22] 这样的条件包括：一为这种错误不是由于表意人的过失所引致；二是这种错误在交易上认为是重要的；三乃必须没有逾越除斥期间。

　　[23] [意]彼德罗·彭梵德 著：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第185页，黄风 。

　　[24] 同上，第6页

　　[25] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第545页。

　　中南财经政法大学·吴晖