「内容摘要」财产保全制度作为一种诉讼程序，既是实现“实体正义”的手段，本身又具有独立的程序价值。财产保全制度应该具有保障当事人权益的机制，并在双方当事人权益之间实现一种平衡。我国财产保全制度在总体设计上，是符合这一要求的，但在某些细节上仍有改进的空间。更为主要的是，法院在司法实践中应努力实践这一目标。

    「关键词」财产保全  权益保障  权益平衡

    正义历来被视为人类社会的美德和崇高理想，法则被视为维护和促进正义的艺术或工具。正义首先是社会各种资源、社会合作的利益和负担的分配方面的正义；其次是社会争端和冲突的解决方面的正义。前者可谓“实体正义”，后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。[①]财产保全制度作为一种诉讼程序，既是实现“实体正义”的手段，本身又具有独立的程序价值。[②]因此，财产保全制度的合理性应该存在于当事人之间的权益保障和平衡。

    一、申请人的权益保障机制

    申请人是财产保全的主要发动者，申请人的利益主要取决于财产保全的实际采取状况。如申请人申请冻结被申请人银行存款10万元，但事实上被申请人银行帐户存款只有100元，这样申请人通过财产保全获取的利益就非常有限。但这种情况的出现是一种个案，无法通过法律规范来加以克服，所以不在本文的讨论范围之内。从法律规范的角度看，财产保全制度能在多大程度上保护申请人的利益，至少与下面两个因素有关：（1）财产保全的范围；（2）财产保全的效力。

    （一）财产保全的范围

    我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。” 该法律条文看似简单，但对其的理解却也众说纷纭。首先，所谓“限于请求的范围”，有关的立法文件和司法解释并没有对其含义作出明确的说明。在学理上，大多数学者都认为，它是指被保全的财物的价额，应限制在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人的诉讼请求的范围之内，而不能超过这一范围。[③]亦有一些学者认为，此处的“限于请求的范围”可以从两个方面来理解，一是指一方当事人申请财产保全时所请求保全的范围，二是指诉讼请求的范围；如果申请人请求保全的范围小于诉讼请求的范围，法院在进行保全时应以请求保全的范围为限；如果申请人未明确请求保全的具体范围，或其请求保全的范围超过诉讼请求的范围，法院在进行保全时则应以诉讼请求为限。也就是说，财产保全的范围最大不得超过诉讼请求的范围。[④]这两种解释，均认为“限于请求的范围”，是对被保全的财产在价额或价值上所作的一种限定，亦即是从数额的角度来限定财产保全的范围。与之不同的是，另有学者认为，“所谓限于请求的范围，是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指向的某项具体财物。如争议的是金钱则被保全的财物的价额，应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内，不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额，二者在数额上应大致相当。”[⑤]这一解释则使“限于请求的范围”涵盖了数额范围和对象范围两个层次。

    其次，“与本案有关的财物”， 有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[⑥]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[⑦]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[⑧]此外，因为有学者认为，“限于请求的范围，是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指向的某项具体财物”。所以，所谓“与本案有关的财物”，是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。[⑨]最后，在该法律条文前段与后段的关系上。从语法看，该法律条文前段与后段之间的连接词是“或者”，也即规定了一种选择关系。财产保全“限于请求的范围”和“与本案有关的财物”只要符合一个条件即可。也就是说，保全的财产只要是“与本案有关的财物”，就可以不遵守“限于请求的范围”的规定，有人认为，这一规定“有失妥当”。[⑩]

    因为《民事诉讼法》规定的较为原则，造成理解上的不一致，同时也是因为实践发展的需要，有关司法解释对此作了明确和补充。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第102、104、105条规定，人民法院对抵押物、留置物、债务人到期应得的收益、债务人对第三人的到期债权可以采取财产保全措施。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第14条规定，人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。这些规定在一定程度上突破了《民事诉讼法》财产保全的范围。

    从申请人权益的角度出发，财产保全的范围越广，自然对申请人越有利。那么，财产保全的范围还有没有拓展的空间呢？

    1、对第三人财产能否保全

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第105条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依 债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。”那么，如果该第三人有转移、隐匿、出卖其财产的可能，人民法院能否对其财产采取保全措施？最高人民法院1998年4月对湖北省高级人民法院《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》认为：“对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。”但是，根据1999年12月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第17条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”也就是说，债权人可以通过另外提起一个代位权诉讼，来达到财产保全的目的，既然能具有同样的法律效果，那么，何不让债权人直接保全呢？

    2、行为能否保全

    所谓“财产保全”，顾名思义，保全的对象限于财产，行为自然无适用之余地。[11]但是，行为保全，已经是世界很多国家和地区的立法选择。大陆法系的假处分程序，其对象是非金钱请求，自然包括了行为。我国台湾地区《民事诉讼法》第七篇保全程序，自第 522条至第 531条规定了假扣押制度，第 532条至第 537条规定了假处分制度。所谓假扣押是指“债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，因日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之扣押措施”。所谓假处分是指“债权人就金钱以外之请求，因请求标的之现状变更，日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之处分措施”。德国《民事诉讼法》第940条：“因避免重大损害或防止急迫的强暴行为，或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。”[12]与大陆法系不同，英美法系是通过“中间禁令”来规范行为保全的。英国著名的“玛瑞瓦禁令”（Mariva Injunction）的保全对象既可以是财产也可以是行为。其表现形式是强制或禁止被请求人为一定行为。当所禁止的是被请求人转移财产的行为时，实质就是财产保全；当禁止的是被请求人为一定的不涉及财产的纯行为时，其保全对象实质上就是行为。[13]美国联邦民事诉讼规则第65条将中间禁令区分为预备禁令（preliminary junction）和临时禁令  （temporary restraining order）。[14]

    事实上，我国行为保全制度，不管是在立法上，还是在实践中，都开始崭露头角。2000年7月1日开始施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》于第四章规定了具有行为保全性质的海事强制令制度。2000年 8月 25日，第九届全国人大常委会通过的《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”随后修订的商标法和著作权法也分别在第57条和第49条有类似规定。最高人民法院于 2001年6月5日通过了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》， 2001年12月25日又通过了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。这一系列规定基本上构建起知识产权领域的行为保全制度。自江苏省南京市中级人民法院受理了我国第一例诉前停止侵犯专利权行为的申请，并成功地启动“临时禁令”后，全国各地的许多法院也相继在知识产权侵权纠纷中适用“诉前临时禁令”。[15]

    作为财产保全申请人，自然期望财产保全的范围越广越好，法律理应在理论和实践可能的范围内对此作出回应。我们发现，我国法律的发展正体现了这一趋势。我们也不必担心法律是否偏私，因为法律会在当事人利益之间作出平衡，否则，法律将永远只能停留在纸面上。

    （二）财产保全的效力

    财产保全的范围为保障申请人权益提供了可能性，而申请人权益的真正实现则依赖于财产保全的效力。在一般情况下，财产保全措施采取之后，申请人（原告）若胜诉，即能顺利执行。问题在于：如果被申请人有众多债权人，那么申请财产保全的债权人的地位如何？能否取得类似担保物权的法律效力，获得优先受偿？还是只是一般债权人？

    在美国法上，在类似于我国的财产保全制度的程序是有三种临时裁决，成为判决前的救济供债权人申请。一是扣押债务人的财产以及扣押在第三人手中的债务人的财产，前者产生在被扣押的财产上设定担保物权的效力：（1）对日后购买该项财产的人能主张担保物权。（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人有优先受偿权；后者在少数州不设定担保物权，在大多数州产生担保物权的效力；二是指定接管人，此种裁决中原告不能得到债务人财产上的担保权益，但是也在有限的程度上产生影响其他债权人的效力，有担保权益的债权人不通过法院不能强制执行它们的权利，从而打搅接管人的占有；三是取回动产的占有，这项程序只有对该项动产有所有权或占有权的人才能援用，比如有担保权益的债权人对担保财产。[16]

    根据《德意志联邦共和国民事诉讼法》第928条-第932条相关规定，可以归纳出：（1）对动产的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上产生质权；（2）对已登记的船舶或建造中的船舶执行假扣押，在扣押船舶上发生质权，此种质权在与其他权利的关系上赋予债权人与船舶抵押权同样的权利；（3）对于土地或对于适用关于土地的规定的权利执行假扣押，以登记债权上的担保抵押权的方式实施。[17]

    美德财产保全措施产生担保物权的效力，首先明确申请人和被申请人的其他债权人在对采取保全措施的财产受偿的排队，申请人由于对该财产有了担保物权，在同样有担保物权的债权人队伍里按时间先后排队，另一方面绝对地优先于一般债权人；其次，明确在采取财产保全措施之后并不排斥被申请人对该财产进行处分以及设定其他担保物权。[18]

    在我国，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，而其中查封、扣押、冻结等保全措施并不产生担保物权的效力，最有力的理由是：根据物权法定原则，物权的类型、内容、取得和变更均由法律直接规定。而通观我国民事实体法、民事诉讼法以及其相关的司法解释，并没有财产保全措施产生担保物权的效力的规定。

    那么，财产保全的效力究竟如何？我国的《民事诉讼法》中无直接规定，综合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第282条、第297-299条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88-96条规定，可以归纳如下：

    （1）无论在不符合参与分配的情况下，还是在参与分配的情况下，与优先权、担保物权相比而言，申请人都不享有对于保全财产的分配顺序的优先，只能和一般债权人一样在实际分配时享有平等的按比例受偿的权利。

    （2）多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对同一标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。而根据《民事诉讼法》第九十四条第四款“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”的规定，该优先顺序还是有一定保障的

    （3）对采取财产保全措施的债务人财产，申请人享有程序上的一些特殊照顾，如由保全法院主持分配，在案件审理终结后进行。

    可见，在我国，申请人的受偿地位总的来说处于有担保物权的债权人和最一般的债权人之间，并且以公权的介入制止了财产保全措施之后财产的处分，但是对申请人利益的保护力度还是比起财产保全措施产生担保物权的效力的制度设置而言逊色许多。积极的财产保全申请人不一定能达到其期待的后果，其在财产保全过程中需要提供的担保，花费的时间、财力、精力有时候似乎都白费了。就保护申请人权益而言，对财产保全措施设定担保物权不失为一种选择。

    二、被申请人的权益保障机制

    （一）财产保全的审理方式

    财产保全，作为民事诉讼中的一个子程序，自然要遵循司法程序的一般方法和准则，同时，就要达到的目标而言，财产保全毕竟不同于对实体进行审理的一般诉讼程序，它是临时的应急措施，而不是终局的实体权利义务的确认，所以它在程序规则的要求上也不同于审判程序。

    合乎理性的法律程序应该是公开进行的，“创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围”。[19]因此，除了在极个别紧急情况下可以在未接触当事人、未听取其辩解的情况下，法院有权根据一方当事人的申请即可采取保全措施外，法院应当创造当事人平等地对话的气氛和环境，以保障当事人充分地陈述主张。而且，法院在保全程序的运作中应当平等地对待当事人，使保全程序和具体的裁定内容能为当事人理解，从而消弭双方当事人在程序进行中的对峙和敌意。

    就财产保全的审理方式而言，一种是单方参与审理结构，法院在听取保全申请人一方的陈述的基础上，作出准许保全申请与否的裁定，我国财产保全在性质上就属于单方参与审理结构。与之相对应的，称之为对审结构，即对于保全程序中的重大事项，如保全异议、请求撤销保全裁定等，法官应当在听取双方当事人陈述、口头辩论的基础上作出是否准许保全的裁定。

    绝对地单方参与审理与对审结构都有失偏颇。前者疏于程序保障，后者则加重了程序繁琐和僵化，使本该迅速解决的财产保全问题陷入旷日持久的程序运作之中。所以，理想化的财产保全审理方式应当是有机地将上诉两种审理结构结合起来。我们在两大法系国家的保全制度中都可以发现这种混合结构的存在的合理性，以及这种混合结构在运作中所展示出来的优越性。[20]

    在财产保全程序中优先考虑迅捷性是应该肯定的。因为履行繁琐的听审程序极可能使债务人有足够的时间去转移、隐匿、毁损讼争财产，从而使财产保全的目的落空。所以，在保全程序中出于迅速和保密的需要应当对保全裁定是否妥当采取“事后审查”方式，先行作出保全裁定并采取保全措施，然后再听取债务人的意见的做法就具备其合理性。另一方面，法院对事关当事人重大利益的事项作出保全裁定必须在听取债务人的意见之后才能实施，对保全异议和请求撤销保全裁定进行司法式的审理。在债权人和债务人的权利之间建立起相对平衡的对抗程序手段，既要尽可能地满足债权人的保全需要，又要赋予债务人有权针对不利的重大保全事项有抗辩的机会和场合，保障双方当事人以口头辩论的方式针对争议中的保全事项进行攻击、防御。

    （二）财产保全的程序性救济

    我国财产保全制度中，被申请人的程序性救济权利体系不够健全。我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”即便是新近出台的司法解释，对这一问题也没有给予足够的重视。如《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》也仅在第10条中规定了保全复议制度。这种保全的复议制度由于过于简约，导致权益保障功能的虚无，由于缺乏当事人权利和义务的规定，全然没有当事人参与的场合和机会，所以导致当事人的程序缺席，他不能富有意义地参加到保全事项的审理中去。因为没有上诉救济，使涉及到当事人较大权益的保全事项失却了由上级法院审理，并由上级法院纠正潜在的错误保全裁判的可能。

    大陆法系国家的保全制度中设有“不服申诉的审级制度”。如在日本的民事保全程序中，当事人对一审法院作出的保全命令最多可以获得三次审理机会：法院作出保全命令是第一次审理；当事人对一审发出的保全命令提出保全异议或申请撤销保全决定后法院对此要进行审理，这是第二次审理；法院作出决定之后可以提起上诉（保全抗告），由上级法院进行第三次审理。对二审发出的保全命令可能经过作出保全命令和提出保全异议两次审理。但是如果当事人的保全申请两次都被驳回的话，是不允许当事人提起上诉的，这一限制是为了迅速地解决保全案件而规定的。

    对民事保全的上诉事项，各国有不同的范围界限：一种是全面上诉，如俄罗斯民事诉讼法（第139条）规定允许当事人对诉讼保全问题的各项裁定都可以提出单独上诉；另一种是有限上诉，只可针对驳回保全请求的裁定、保全异议裁定和撤销保全的裁定提起上诉，如日本立法规定当事人仅可对法院就保全异议或取消保全的裁判可以在两个星期之内提起上诉。有些大陆法系国家还规定有即时上诉制度，以及时解决当事人针对保全决定临时提出的上诉，体现保全程序的时效性。法院对即时上诉的判断有两种，一是发出保全命令，一是驳回即时上诉。[21]

    按照我国现行司法解释，纠正财产保全中的错误只能通过审判监督程序途径，由法院自身解决。[22]同时，司法解释还排除了人民检察院对保全裁定进行法律监督的可能性。[23]鉴于财产保全制度中当事人权益的平衡，设置有限的上诉制度是必要的。

    （三）财产保全的担保解除

    我国《民事诉讼法》第九十五条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这一规定，对被申请人而言，无疑是非常有利的。财产保全，主要是为了保证日后的生效裁判能得以执行。既然被申请人提供了担保，就理应解除财产保全，因为此时财产保全已没有意义。而被申请人却能因此而避免更大的损失。如查封企业的房产，可能使企业声誉受损；查封企业的生产设备，造成企业停产等等。财产保全制度因为被申请人提供担保而解除，实现了申请人与被申请人之间的权益折衷。

    （四）财产保全的赔偿

    财产保全对被申请人权益的保障最明显的体现是财产保全错误，被申请人可以获得赔偿。我国《民事诉讼法》第九十六条、《最高人民法院关于在审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第 19条都作了规定。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。虽然法律规定了被申请人可以获得赔偿，但具体如何操作，法律并没有明确，因此，有些问题就存在探讨的空间。

    1、申请错误的认定

    被申请人获得赔偿的前提之一是申请错误，那么，对申请人错误的认定就至关重要。有人认为，判断申请是否错误的重要标志之一，就是胜诉或败诉。胜诉，则财产保全申请一般都是正确的。如果败诉，不仅实体请求得不到支持，而且被申请人因财产保全所遭受的损失还应当由申请人赔偿。[24]这种认识不免简单化。财产保全申请错误可以划分如下三种类型：（1）前提错误，即诉请错误，是指作为申请人提出财产保全申请的前提的诉请存在错误。（2）申请对象错误，指申请人错误的申请保全了不应保全的对象。（3）申请金额错误，系指申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。申请对象错误和申请金额错误属于明显错误，申请人应当注意到其财产保全申请已经超出其拥有的权利范围，并预见到此违法行为之法律后果，但出于故意或过失仍为之，应当认定为申请人申请财产保全错误。而前提错误的认定，则相对要复杂得多。如申请财产保全金额在诉讼请求范围以内但超出判决实际支持金额的，申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务，则不能认定为其申请财产保全错误，只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定申请错误。[25]

    2、赔偿程序

    因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的赔偿，自应适用《国家赔偿法》，因申请错误造成被申请人的损失，是一种民事侵权行为，应该适用民事诉讼程序。被申请人要求追究申请人民事责任的请求，其性质是一项民事请求。这种请求既可以作为反诉在原诉讼过程中提出，也可单独另行起诉。若这一诉讼请求在原诉审理期间提出，为了提高诉讼效率，可与原诉合并审理。[26]

    3、赔偿主体

    因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。可以说，因财产保全错误而产生的赔偿责任主体是明确的，而且最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》中第二条第二款更加明确的规定：“人民法院审理的民事、经济、行政案件发生错判并已执行，依法应当执行回转的，或者当事人申请财产保全、先予执行，申请有错误造成财产损失依法应由申请人赔偿的，国家不承担赔偿责任。”但是，仍然有人建议法院也应承担一定的责任。他们的理由是法院负有审查义务。这样的规定对法院未免要求过苛。“法院对已提出异议的错误财产保全承担相应的赔偿责任。”[27]这样的建议倒是具有一定的合理性。

    三、法院对当事人权益的平衡

    众所周知，任何法律都具有一定的局限性，“制定法具有抽象性或原则性，社会生活是具体的、灵活的”，[28]因此，寄希望于制定法能合适的处置所有社会冲突是不现实的。正基于此，法律往往留有一定的空间，赋予法官在司法适用上的自由裁量权。这就要求法院在法律规定的范围内尽量平衡当事人的权益，此即所谓 “戴着枷锁跳舞”。

    （一）财产保全程序的启动

    根据我国《民事诉讼法》第九十二条的规定，财产保全程序的启动有两种方式：一种是当事人申请，一种是法院依职权采取。这两种启动方式体现了法院在平衡当事人权益方面的主动权。其一，当事人申请财产保全，法院可以作出财产保全的裁定。这里法律的用语是“可以”。也就是说，法院是否作出财产保全的裁定，是需要经过司法审查的，司法审查的过程就是一个权益平衡的过程。其二，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。有人认为，在民事诉讼中，当事人是否申请启动财产保全程序，完全是在当事人享有的处分权范围之内，是属于审判权不能随意进入的空间。因此允许法院主动启动财产保全程序违反了处分原则，构成了审判权对处分权的侵犯，应当完全排斥这种干预。[29]

    当前民事诉讼法学界比较一致地认为世界上有两种民事诉讼基本模式是最主要和最具有代表性的，即当事人主义和职权主义。关于我国民事诉讼基本模式的定型问题，则存在较大争议。一种观点认为我国民事诉讼的基本模式属于当事人主义与职权主义的折衷。我国目前的民事审判方式改革实质上是从职权主义向当事人主义迈进。[30]因此，法院依职权启动财产保全程序，在我国目前法律语境下仍具有相当的合理性。当然，从长远来看，将财产保全启动的权利完全交由当事人，取消法院依职权采取的规定是一种趋势。但同时，在确有必要采取财产保全措施而当事人并未提出申请时，可赋予法院以释明权，告知当事人不申请保全造成损失的可能性，而最关心其合法权益的是当事人本人，这样足以避免当事人因某种原因不明情况或缺乏法律意识而不行使自己权利造成损失。

    （二）财产保全的担保

    财产保全的目的在于保证判决的执行，保障当事人的合法权益。为了确保因申请错误，被申请人赔偿权利的实现，财产保全制度规定了申请人的担保责任。

    根据我国《民事诉讼法》的规定，诉前财产保全申请人应当提供担保；诉讼财产保全人民法院可以责令申请人提供担保。

    诉讼财产保全人民法院可以责令申请人提供担保，这里法律用的词是“可以”，也就是说，法院既可以责令申请人提供担保，也可以不责令申请人提供担保，属于法官自由裁量的范围。那么，什么情况下应该提供担保，什么情况下可以不提供担保呢？这就需要法官从个案出发，平衡双方当事人的权益，至少以下几个因素是值得考虑的：（1）申请人的自身信用情况。如申请人是银行等金融机构，可以不责令其提供担保。（2）案件审理结果的预测。通过初步的阅卷，事实清楚，证据确实充分，申请人胜诉的可能性非常大，可以不责令其提供担保。（3）保全对象。保全对象明确，不会造成保全错误的，可以不责令其提供担保。

    《民事诉讼法》及相关司法解释对担保方式并未作出具体规定，结合我国《担保法》规定的担保方式和实践中的称谓，一般包括保证担保、财产担保和现金担保三种方式。

    保证担保包括自然人担保和企业担保，法院接受自然人担保的较少。企业作为担保人，实际是以其企业资产作为担保的。因此，法院必须审核该担保企业有没有担保能力。金融企业作为担保人，其担保能力一般不存在问题。问题是其他企业，法院一般只要求企业提供营业执照复印件或工商登记资料，要求较为严格的话，再提供资产负债表等财务报表。但是，一方面，法官的财务知识是有限的，他对财务报表的准确性和真实性往往无法作出有效的判断，另一方面，目前我国信用体系尚不健全，仅凭企业的营业执照和财务报表，也很难保证企业的实际资产。因此，企业的信用担保是存在一定隐患的。

    财产担保是由申请人提供一定价值的财产作为担保。这里的财产既可以是申请人自己的财产，也可以是第三人的财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十二条规定：“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”该条规定所称的“当事人”应包括财产保全申请人。在司法实践中，这一规定往往没有切实贯彻。表现为对财产权属证书未予扣押，有时候只扣押复印件，或者虽然扣押了财产权属证书，但遗忘或未及时向有关部门发出协助执行通知书，这都会给财产保全担保的目的实现埋下隐患。

    现金担保是一种最简洁和最有效的担保方式。申请人将一定数额的保证金交到法院即可。这种担保方式实施简便，一旦因申请错误赔偿损失的时候，也有利于执行。

    各种担保方式在理论上并不存在高下优劣之分，关键是要根据个案，衡量最合适的担保方式。如在银行作为申请人的借款合同纠纷中，可以采用保证担保，而如果申请人是外地的，其信用状况较难掌握，为便于执行，采用现金担保为宜。所以，采用何种担保方式需要法官综合考虑，衡量各方利益而定。

    不管现金担保还是财产担保，都有一个担保数额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”申请人提供担保的目的在于及时有效地赔偿因申请人的错误给被申请人因财产保全所遭受的损失，从这个意义上讲，申请人提供的担保数额只要足以赔偿损失即可，不必过分强调提供担保的数额应相当于请求保全的数额。这也是法院在实践中需要平衡双方当事人利益的一个方面。

    财产保全在我国民事诉讼程序中是一项重要的法律制度，其实践价值尤为显著，有利于判决的执行，有利于保护当事人的合法权益，有利于促进公正与效率的司法主题。而一项法律制度的有效性，首先其本身必须是“良法”，其次，依赖于司法的良好适用。我国财产保全制度在总体设计上，是符合“良法”的要求的，而在某些细节上仍有改进的空间。更为关键的是，财产保全的生命力在于它在司法实践中是否能平衡当事人的权益，得到当事人的拥护。惟有此，财产保全制度才能“生命之树常青”。

    注释：

    [①] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第201-204页。

    [②] 关于法律程序中实体性权利与程序性权利的关系，参见孙笑侠：《法的现象与观念》，浙江大学法学院法律系影印本，第165-167页。

    [③] 谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第321页。

    [④] 廖德功等：《论完善民事财产保全制度和民事执行制度》，载《法学研究》1992年第4期。

    [⑤] 常怡主编：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第233页。

    [⑥] 陈彬：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。

    [⑦] 柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第261页。

    [⑧] 谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第321页。

    [⑨] 常怡主编：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第233页。

    [⑩] 刘学在、胡振玲：《论财产保全范围的完善》，载《人民检察》2000年第8期。

    [11]  正是鉴于本文此处所要讨论的“行为能否纳入我国财产保全制度的范围”这一问题，有人建议我国“财产保全”这一称谓改称“民事保全”更为妥当。参见张晓茹：《民事保全的构建与完善》，“中国法学网”，//www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id=2777

    [12] 谢怀拭：《德意志共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第258-259页。

    [13] 沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年版，第264页。

    [14] 白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出社2000年版，第103页。

    [15] 蒋吉才、危红：《论我国民事诉讼行为保全制度的建构》，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第2期。

    [16] 洪朱丹：《对财产保全制度的解读》，“法律教育网”，//www.chinalawedu.com/news/2004%5C11%5Cma55423646617111400213984.html

    [17] 洪朱丹：《对财产保全制度的解读》，“法律教育网”，//www.chinalawedu.com/news/2004%5C11%5Cma55423646617111400213984.html

    [18] 洪朱丹：《对财产保全制度的解读》，“法律教育网”，//www.chinalawedu.com/news/2004%5C11%5Cma55423646617111400213984.html

    [19] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第18页。

    [20] 王福华：《民事保全程序中的程序保障》，载《法律科学》2002年第6期。

    [21] 王福华：《民事保全程序中的程序保障》，载《法律科学》2002年第6期。

    [22] 《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第19条。

    [23] 参见最高人民法院1998年7月30日颁布的《关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》（法释1998第17号）。

    [24] 石先钰：《财产保全若干问题研究》，载《高等函授学报 （哲学社会科学版）》2000年第6期。

    [25] 陆栋生、陈燕：《浅析错误申请财产保全引起的财产损害赔偿》 “法律图书馆”网

    //www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=1638

    [26] 江西省高级人民法院研究室：《错误申请财产保全致人损害的处理》，载《人民司法》1995年第11期。

    [27] 张清鸿、张中洋：《法院对提出异议的错误财产保全应赔偿》，载《检察实践》2004年第2期。

    [28] 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第374页。

    [29] 赵赛男：《关于我国财产保全制度的几点思考——以处分原则为视角》，载《湖南社会科学》2004年第2期。

    [30] 张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第18-26页。

 徐迪 周红