摘要：日常家事代理权是规范夫妻关系的一项重要制度，具有与一般代理不同的特点。由于该制度在满足夫妻共同生活的法律要求、维护财产交易安全和保障第三人利益方面极具价值，我国未来民法典应对其主体、行使、适用范围等问题作出规定。

    关键词：日常家事代理权；性质；价值功能；限制

    日常家事代理权亦称家事代理权，是作为身份权的配偶权中的一项重要内容，它是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶他方的权利。具体地说，夫妻一方代表家庭所为的行为，视为夫妻共同的意思表示，夫妻他方亦必须承担法律后果，夫妻双方对该行为承担共同的连带责任。

    日常家事代理权是家庭生活得以正常运行的基本法律保障，又与交易秩序的稳定和第三人利益密切相关，因此，各国的民事立法对此都作出具体的规定。在我国，1950年和1980年的《婚姻法》都没有规定日常家事代理权问题，以后，许多学者提出了应明确规定这一内容的主张，在《婚姻法》的修改过程中，理论界和司法实践中对配偶权问题一直存在重大争议，以致在正式稿中配偶权制度付之阙如，日常家事代理权也不得不被放弃，不能不说是一个极大的遗憾。目前我国为适应加入世界贸易组织后市场经济发展的需要，立法机关已将民法典的起草和制定提上议事日程。为此，本文拟就日常家事代理权作一探讨，并为民法典如何设计该制度提出一些建议。

    一、比较法上的考察

    日常家事代理权起源于古代罗马法。在古罗马，根据人在家庭中的地位的不同，把人分为自权人和他权人。[1]妇女在婚后必须受夫权的支配而发生人格的减等，不再享有完全民事权利能力，成为他权人。依当时法律，妻子作为他权人不得拥有财产权，其财产归丈夫所有，也没有缔结契约自行承担债务的能力。由于古罗马社会是一个崇尚等级、身份的家长制和奴隶制的社会，家庭成员和奴隶都没有自己的意志和利益，家长对他们具有绝对的支配权，显然无须产生专门的代理制度去调整家庭内部的财产或人身等利益关系。[2]随着商品经济的发展，交易活动日益频繁，如果固守非家长本人不得缔结契约的原则，家长只有事必躬亲，不能利用家属或奴隶进行代理，这必然阻碍商品的流转。至共和国末年，大法官创设了奉命诉、海商诉、企业诉、特有产和所得利益诉、分摊诉等五种诉权，使得家属和奴隶代理家长从事交易成为可能。例如，依奉命诉（actio quod jussu）之规定，凡家属或奴隶奉家长或家主之命而与人订立契约的，该家长或家主应对第三人与其家属、奴隶负连带责任。[3]在此情况下，妻子取得了在丈夫委任之下为民事活动的能力，日常家事代理权就蕴含其中。此后，大陆法系各国的民事立法都无例外地承继了发源于罗马法的日常家事代理权制度。须说明的是，在早期资产阶级民法中，由于夫妻地位的不平等，夫虽握有家务管理的权限，但并不实际从事家务的管理，日常家务通常操之于妻，因此，在立法上只规定妻为夫的日常家事代理人。近几十年来，尤其是第二次世界大战以来，由于社会结构的变动以及妇女运动的兴起，夫妻相互享有代理权的主张逐渐得到承认并直接影响着许多西方国家民法中亲属法的修订。例如，1965年修订的《法国民法典》规定，夫妻各方均有权单独签订目的为维持共同生活或子女教育的契约，凡由一方缔约的债务，他方负连带责任（第220条第1款）。现行的《日本民法典》规定，夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此产生的债务负连带责任。但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限（第761条）。

    在英美法上，存在“因同居关系而构成的代理（agency from cohabitation）”的制度，这与大陆法系的日常家事代理权十分相近。在英国的1935年《法律改革法》（Law Reform Act 1935）颁布之前，妻子一般不拥有自己的独立财产，不能对自己订立的合同承担责任，为保护与妻子进行交易的第三人利益，法律规定丈夫必须对其妻子的交易行为负责，从代理角度讲，妻子是丈夫的代理人，这就是所谓的“因同居关系而构成的代理”。[4]在该代理关系中，夫妻之间既不存在明文或默示的代理协议，也不存在授予代理权的表示或行为，而是从夫妻同居关系这一事实中推断出来。因同居关系而构成的代理一般仅适用于妻子购买必需品的场合，妻子代理权限的范围较之大陆法系的日常家事代理权要狭窄得多。至1970年，英国的《婚姻程序及财产法》废除了原法律中夫对家务契约单独负责的规定，改为夫妻互有家事代理权，承认了双方的对等地位。[5]这也反映了因同居关系而构成的代理，从只承认妻子对丈夫的代理权到承认夫妻相互享有代理权的转变过程。

    二、关于日常家事代理权的性质

    在探讨该问题之前，首先必须澄清一种观念，即是否存在具有身份权性质的日常家事代理权？只有在明确该问题后，才有可能进一步讨论其性质问题，即属于什么性质的代理权。有学者认为，从严格的身份权意义上讲，配偶权只宜包括同居义务、忠实义务，义务对应之权利为同居请求权、贞操保持权，至于家事代理权，究其实质，与身份权之本质不合。因为代理权与代理权的发生基础是两种不同的法律关系，代理权就是代理权，其本身并不具有身份性和权利的特征，否则代理权将成为一个模糊而无法定性的概念，退一步讲，即使存在家事代理权，也只是婚姻的法律后果，其性质当属于夫妻之间的财产关系，而绝非身份权，身份行为依其性质是不能代理的。[6]笔者认为，这一观点是不全面的。夫妻关系无非包括财产关系和身份关系两方面，其中财产关系又是以身份关系的存在为前提的。夫妻在日常生活中需要处理的事务十分繁杂，如每件事均由双方共同实施又不胜其烦，因此，法律规定配偶一方单独处理家事时均可代理对方，即互为代理人。应指出的是，夫妻之间的代理不是身份行为的代理，身份行为不能代理是各种代理的共同特征，而是“日常家事”的代理，这种代理不是夫妻之间的财产关系，夫妻之间的财产关系是一种夫妻内部的关系，无代理之必要，而是涉及与第三人为法律行为或有法律意义的行为，如购物、衣食、娱乐、雇工等等，这种与第三人有关的日常家事将会随着社会经济的发展日益丰富。由于家事代理权是在夫妻关系建立后基于为夫或为妻的特定身份而产生的代理权，故属于身份权的范畴，而不是对身份行为的代理。

    关于日常家事代理权的性质，学术界有不同的见解，主要观点有三：一是委任说。认为妻子的日常家事代理权是根据丈夫的委任而产生的，学者称之为家事的委任，认为是默示的委任。罗马法及法国早期的立法和学说采此种观点。[7]须指出的是，1942年修订的《法国民法典》第220条则明确将日常家事代理权认定为法定代理。二是法定代理说。认为夫妻作为婚姻的共同体，双方享有的日常家事代理权是婚姻当然的效力。这种主张为许多国家的民事立法诸如德国、瑞士等国民法典所采纳。在我国台湾地区，学术界的通说认为日常家事代理权为法定代理权之一种，非有法定原因不得加以限制，妻因其身份当然有此项代理权。[8]三是特种代理说。认为日常家事代理权不是委任代理和法定代理，而是一种特殊类型的代理。这是我国有些学者所主张的观点，理由是日常家事代理权设置的目的是基于夫妻关系终身共同生活所需的便利，其范围限于日常家事，但在行使时不必以被代理人的名义。[9]笔者认为，日常家事代理权确有其特殊性，故第三种观点更具合理性和说服力。这是因为：首先，在一般的代理包括委托代理和法定代理中，被代理人与代理人的身份是明确固定的，不可以相互转换，而在夫妻日常家事代理权中，夫或妻均可作为代理人或被代理人，其身份可以相互转换，在这一民事活动中，妻可作为夫的日常家事代理人，在另一民事活动中，夫可作为妻的日常家事代理人。其次，在一般的代理中，代理人在实施法律行为时须以被代理人的名义为之，该行为的后果归属于被代理人，在通常情况下代理人不必与被代理人共同承担连带责任；而对日常家事代理权而言，夫或妻在与第三人为法律行为时，并不需要得到对方的授权，也不必以对方的名义为之，该行为的法律后果由夫妻双方共负连带责任。再次，在一般的代理中，代理的范围比较广泛，法律对此的限制比较少，而日常家事代理权的范围仅限于“日常家事”之范围。基于上述特殊性，未来民法典在设计日常家事代理权时，应予以充分的重视和体现。当然，强调家事代理权的特殊性只是说明其在有些方面与一般代理的区别，更好地把握其特征，而不是否认其代理的性质，民法总则中关于代理制度的基本规定对日常家事代理权仍然是应当适用的。

    三、日常家事代理权的价值功能

    （一）日常家事代理权是维护财产交易安全、保障第三人利益的一项重要措施。交易安全，又称为动的安全。随着我国市场经济的发展，各种交易行为充斥社会生活的各个角落，市场作为社会资源配置的基础性环节空前活跃，尤其是近几年来，随着私营经济、民营经济的异军突起，夫妻财产关系日益复杂，财产价值增大，各种财产种类繁多，占有、使用、收益、处分财产的途径日益多样化，夫妻对财产的利用主要是通过投资、债权债务等渠道进行，这必然同其他领域的财产关系、与第三人发生密切的联系。在此情况下，夫妻财产的静的安全与交易、动的安全的冲突与日俱增，而市场经济所追求的交易效率又不允许在这些交易事项的调整上花费过多的工夫，因此，我国民事立法必须注重对财产动态关系的维护和交易安全的保护，重视现代市场经济交易频繁、活跃、快速的特点和对交易效率的追求，顺应世界范围内民商事立法对交易安全优先保护的发展趋势。而在夫妻身份关系中明确设定夫妻日常家事代理权的内容，并使其与物权公示制度、善意取得制度、表见代理制度等一起能共同构筑一条维护市场交易安全的完整锁链。

    （二）日常家事代理权是夫妻共同生活的法律要求和日常生活顺利进行的必要保障。众所周知，在家庭生活中，需处理的日常事务琐碎繁杂，如超市购物、菜市买菜、子女教育、保健娱乐、接受馈赠、雇工等等，如果夫妻从事这些行为都须双方共同出场或者取得对方的授权委托，则不胜其烦，既不符合社会生活的习惯，又不切合实际，更无此必要。而通过赋予夫妻双方基于配偶身份的相互代理权，该代理权的行使不必以他方的名义为之，也不必以明示为必要，这就使得繁多琐碎的日常家事的处理十分简便，家庭生活的需求很容易得到满足，尤其是使夫妻为处置生活事务的成本大大节约，最终必将降低社会生活成本和推动社会经济的发展。

    （三）日常家事代理权的设立符合夫妻双方的真实意愿和共同利益。在司法实践中，有时会出现夫妻一方为了个人利益与第三人为民事行为处分共同财产，如买卖、赠与，甚至与第三人恶意串通，而夫妻他方并不知情。有人认为，在此情况下，如果承认日常家事代理权，则受害一方无法主张认定处分行为无效并要求返还财产，对其权益的保护不甚有利，从而主张夫妻双方处理日常家事时应相互协商，共同解决家庭生活的问题。这种观点是片面的。它除了过分注重对夫妻财产的静态保护而忽视动态保护外，没有注意到在绝大多数情况下，夫妻的关系是正常的，双方有共同的利益，一方实施的日常生活行为通常也与另一方的意志、利益相符合。因此，立法确立日常家事代理权，实际是立法者对婚姻当事人真实意思的合理推定。至于实践中出现的夫妻一方的日常生活行为与另一方的意见不一致，或者夫妻一方因感情变化故意实施损害他方利益的行为，这毕竟是为数极少的情况。

    必须指出的是，判断某一法律制度是否合理和必要，唯一的标准是看这种制度是否完全为社会生活所必需，能否有效地调整某一类社会关系，以维护社会秩序的稳定，促进经济的发展，对其所起的作用，不应从一个侧面，而应从诸多方面加以综合评价。基于此，我国未来民法典应明确规定夫妻日常家事代理权。

    四、设定日常家事代理权应注意的问题

    （一）“日常家事”的界定

    在代理关系中，代理权是代理人实施代理行为的依据，是代理法律关系的核心，代理人只有在代理权限范围内为民事行为，由此产生的法律后果才能由被代理人承受。日常家事代理权尽管属于一种特殊形式的代理权，但仍是代理权的一种，也应有一定的权限范围的限制。顾名思义，日常家事代理权的权限范围为“日常家事”，即日常家庭生活事务。应如何理解日常家事之含义？各国立法的表述存在差异，如《法国民法典》强调日常家事为家庭日常生活与子女教育；《德国民法典》指日常家事是能使家庭的生活需求得到满足的事务。在理论界，对日常家事的解释通常采取列举的方式，即具体罗列日常家事的内容。如有的学者认为，日常家事的范围包括购买必要的生活用品、医疗医药服务、合理的保健与锻炼、文化消费与娱乐、子女教育、家庭用工的雇佣等决定家庭共同生活必要的行为及其支付责任。[10]史尚宽先生认为：“日常家务谓包括未成熟子女（未结婚之未成年人）之夫妻共同生活。通常必要的一切事项，一家之食物、光热、衣着等之购买，保健（正当）娱乐，医疗，子女的教育，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇佣，亲友的馈赠，报纸杂志之订购等，皆包含在内。”[11]笔者认为，尽管列举规定具有直观、一目了然之优点，但难以列举穷尽，尤其是我国幅员辽阔，人口众多，各地经济发展水平极不均衡，不同区域的风俗习惯也存在差异，加之不同婚姻当事人的社会地位、资产、职业、收入和兴趣爱好的不同，试图在立法中对“日常家事”进行列举性规定是不切实际的。比较可行的做法是，立法可先对日常家事进行较抽象的原则性规定。同时，为防止对日常家事的任意扩大解释，又可对不属于日常家事的情况作出除外性规定。基于此，所谓日常家事是指夫妻双方及其共同的未成年子女日常共同生活所必需的事项。不属于日常家事的情形，根据我国实际情况，主要可规定：（1）不动产的处分。处分不动产，在我国主要是指房产和相应的土地使用权的处分。随着我国房地产业的发展，夫妻拥有房产的情况日益普遍，因一方处分房屋而引起的纠纷不断增多。由于房产价值大，是家庭的最主要财产，与日常生活的联系最为密切，一方擅自处分会严重损害他方的权益，因此，立法应明确规定夫妻共有的房产，无论是登记在一方的名下还是双方的名下，一方代替他方进行交易时，须有另一方的明确授权，适用委托代理之规定，而不属于日常家事的范围。（2）以分期付款形式购买价值较大的财产。近几年来，由于人们消费观念的转变，信用消费十分活跃，以分期付款形式购买的房屋、汽车等价值较大的财产越来越为人们所接受。由于分期付款买卖中付款期限通常较长，有的长达二十年甚至三十年，在此期间夫妻关系可能发生变化，一旦夫妻关系消灭，连带责任也就难以适用，实务中的做法往往是，以夫妻一方为买卖当事人，另一方作为担保人，不考虑夫妻之间的身份关系，纯粹适用民法关于担保制度的规定。（3）处理夫妻关系另一方与人身相关联的事务，如继承权的放弃、劳动报酬的领取等。

    （二）日常家事代理权的主体

    在英美法系，因同居关系而构成的代理是基于男女同居关系这一事实中推断出来，而非婚姻的当然效力，“贝蕾兹诉弗里”案[12]表明，非夫妻之间，只要外界认为当事人是以夫妻关系同居在一起，那么情妇就处于和妻子同样的地位，即情夫必须对情妇的购买行为为第三人负责。反之，即使是合法夫妻，如果双方分居，那就不能适用代理关系让丈夫承担妻子订立合同的义务。

    在大陆法系国家，日常家事代理权均限定在只有具有合法夫妻关系的男女之间才能享有。在日本，有的学者认为由于事实婚姻关系在实践中从外部难以判断，为保护第三人利益，事实婚姻中的男女地位也应推定适用日常家事代理权。[13]在我国未来立法中应明确规定，日常家事代理权只存在于具有合法婚姻关系的配偶之间，没有合法婚姻关系的男女之间则不能互享此代理权。

    （三）日常家事代理权的行使

    夫妻在行使日常家事代理权时，应以什么名义进行？这在古罗马法和日尔曼法中存在差异，在古罗马的夫权制度下，妻子基于“锁轮权”处理日常家事是代理丈夫为法律行为，应以丈夫的名义为之。[14]而依日尔曼法，由于认为日常家事代理权为婚姻的当然效力，夫和妻均为夫妻共同体之代表，故应以夫妻双方共同名义来行使。在现代民法上，日常家事代理权的机理就是一种夫妻互为承担责任的代理，无论以夫的名义或是以妻的名义还是以共同的名义均可行使，而不必严守以本人名义的条件。这应为我国立法所接纳。

    为促使夫妻一方谨慎行使代理权，各国立法对日常家事代理权的行使者设计了相应的注意义务。如《德国民法典》第1359条规定：“婚姻双方在履行因婚姻关系所生之义务时，相互之间只需尽到其对自己的事务通常所尽到的注意即可。”日本、我国大陆和台湾地区民法学界也都持此观点。

    （四）日常家事代理权的限制

    在各国民法上，一般都设有这样的规定，即夫妻一方在滥用日常家事代理权时，另一方可对此加以限制，但这一限制能否对抗第三人，则应根据不同的情况而定。如《瑞士民法典》规定：“妻对于家务，滥用法律上赋予的代表权或被证明无行使该权利的能力时，夫可全部或部分地剥夺其代表权。妻被剥夺代表权，并经主管官厅公告该权利被剥夺后，始有对抗善意第三人的效力。”我国台湾地区民法第1003条第2款规定：“夫妻一方滥用前项代理权（指日常家事代理权）时，他方得限制之。但不得对抗善意第三人。”《日本民法典》第761条也有类似规定。《德国民法典》第1357条第2款规定：“婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方处理其效力及于自己的事务的权利；如果此种限制或排除无充分理由，则经申请，由监护法院撤销之。此种限制或排除仅依照本法第1412条的规定（即登记于夫妻财产登记簿或为第三人所知）相对于第三人有效。”上述规定的共同之处在于：一方滥用日常家事代理权，他方有权对对方的行为予以限制，这种限制如经过登记或正式通知第三人，他方不承担连带责任。反之，这种限制如未经登记或不为第三人所知，则不可对抗第三人，他方应承担连带责任。这种做法的合理性在于，能够比较合理地平衡夫妻一方和第三人之间的利益关系，值得我国未来立法借鉴。

    注释：

    [1]他权人是指处于其他市民的权力支配之下的市民，这种权力被分为家长权、夫权和买主权三种。参见周楠：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1996年版，第107页。

    [2] 江帆：《代理制度研究》，中国法制出版社2000年版，第37页。

    [3] 周楠：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第616页。

    [4][12] 徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第150页、第152—153页。

    [5] 李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第108页。

    [6]马特：《配偶权问题探讨》，载王利明等主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第296—297页。

    [7][11][14] 史尚宽：《亲属法论》，台湾荣泰印书馆1980年版，第283页、第284页、第286页。

    [8] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第458—459页。

    [9]参见邓宏碧：《完善我国婚姻家庭制度的法律思考（下）》，《现代法学》1997年第2期，第83页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第260页。

    [10] 蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，第61页。

    [11] 北京大学法学院：《民事责任与民法典体系》，载《北大法学文存》第四卷，法律出版社2002年版，第212页。

 史浩明