摘  要：经济高速发展和农村剩余劳动力向城镇转移，加剧了工业发展，随之工业危险责任事故高居不下。而这类事故由于雇主的不同，与雇员建立的关系不同，损害原因不同，责任主体的不同，造成法律关系的不同甚至多元化（竞合）。然多重法律关系救济，相互之间关系及其协调，在理论上众说纷纭，立法上互有冲突，司法实践中因法律规定不明，理解各异，以致于定性五花八门。笔者试从工伤保险的特性，与侵权赔偿关系模式及其评价进行梳理，分析工伤保险与其他人身损害赔偿竞合的法律适用，并通过对几者责任进行比较，结合律师实务，提示处理雇员受害赔偿需要注意的问题。

　　关键词：人身损害  工伤  赔偿  竞合  处理

　　人身损害的范围相当广泛，如果以结果论，一切造成受害人身体健康损害或死亡结果的都构成人身损伤。以责任性质划分，有一般侵权人身损害，特殊侵权人身损害，如雇佣损害赔偿、工伤事故赔偿、产品责任人身损害赔偿、高度危险作业致人人身损害赔偿，建筑物、悬挂物塌落致人人身损害赔偿等等。除此之外，无因管理同样可能形成人身损害赔偿，商业人身保险事故（人身保险合同纠纷）亦是典型的人身损害且与工伤（意外伤害和职业病）保险同样可能竞合。习惯所讲的人身损害，通常是指侵权人身损害，本文除对侵权人身损害与工伤保险竞合时的赔偿进行分析外，还将论及无因管理人身损害和商业人身保险与工伤保险竞合时的赔偿。

　　一、  工伤保险的特性。

　　工伤通说是指雇员在工作时间（包括上下班途中），工作地点，因工作原因所受到的损伤或患职业病伤害。工伤保险是指企业（雇主）依法为雇员缴纳工伤保险费，雇员由此依法享受工伤保险待遇的社会基本保险。

　　关于工伤保险的性质，未见有专论。有的认为工伤职工与工伤保险经办机构是一种行政管理关系[i][ii] （笔者认为工伤职工所在企业与工伤保险经办机构之间才是行政管理关系）；有的认为劳动保险“是国家为保护劳动者人身安全而创设的由劳动行政部门监督执行的公法义务，但其有私法上的效果，是受劳动保险法调整的社会保障权利义务关系” [iii]；有的认为工伤事故既是特殊侵权行为，又是劳动保险行为，是劳动法和民法这两个基本法的法规竞合[iv]；有的认为“工伤保险是劳动契约中的一部分，是对在工作中造成损害当事人双方权利义务约定的一项内容”[v].

　　笔者赞同工伤保险关系的实质，是劳动合同关系。这是因为在工伤保险关系中，工伤职工只享受劳动保险待遇，而无对应义务，相当于商业人身保险合同中的受益人。其次，从工伤保险的渊源来看，是劳动法的特别法，而劳动法是从民法中分离出来的，是具有私法性的社会法； 再者，工伤保险应该是劳动合同的一项约定内容。行政管理关系说，只 注意到工伤保险经办机构与工伤职工所在企业的关系，而忽视了工伤职工没有公法上的义务；公法义务私法效果说，把工伤职工所在企业的缴费义务等同于工伤职工的义务，且工伤职工在公法上的社会保障权利，只是一种可能的权利，只有通过建立劳动合同关系，才能将法律赋予的可能权利变为现实；特殊侵权与工伤保险行为竞合说，并未论及工伤保险的性质，也并非特殊侵权才可能与工伤保险竞合，一般侵权乃至无因管理都可能与工伤保险竞合。只有劳动合同关系说，兼顾了各学说主张，较全面地反映了工伤保险关系的实质，也是目前立法方面的主流意见[vi].

　　二、工伤保险与侵权赔偿关系模式及其评价。

　　随着工业化的发展，机械化操作使劳动者在生产过程的危险因素增大，伤残事故和职业病大量增加，而依民事侵权法，受害人很难证明是因为雇主的过失造成的伤害，这样，工业损害便成为十分普遍而尖锐的社会问题，严重影响工业化的正常发展和社会稳定。在保护劳动力资源，满足社会再生产要求下，雇主承担职业危险责任便应运而生。但这虽加强了对受害人的保护，却加重了经营者的负担，加大了经营成本，使其利润减少和竞争力降低，受害人诉讼求偿亦不方便。于是社会保障法将这种负面影响转移至社会，雇主增加一点工伤保险费的成本支出，再通过商品价格调节转嫁支付。通过工伤保险，既降低了经营成本，又分散了职业危险责任，既有利于经济建设，又能促进社会稳定，这是民事侵权法不能奢望的。

　　纵观世界各国工伤保险与侵权赔偿关系模式有四种。

　　（一）取代模式。

　　在此种模式下，雇员遭受工伤事故后，只能请求工伤保险给付，不得依据侵权行为法的规定，向加害人请求侵权损害赔偿。但是侵权责任的排除并非绝对的，而是相对的。简言之，即侵权责任排除，仅仅适用特定的加害人（此时的加害人包括了雇主和受雇于同一单位的其他雇员而不包括其他第三人），特定事故类型（意外事故、职业病或上下班交通事故），特定损害（限于人身损害）以及特定意外事故发生原因。采取此种制度的国家有西德、法国、瑞士、南非、挪威等国[vii].

　　（二）选择模式（即择一模式）。

　　即受害雇员可在侵权行为损害赔偿与工伤保险给付之间，选择其中一种（我国合同法第一百二十二条也是如此规定）。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾经一度采用此种模式，但后来均已被废除[viii].

　　（三）兼得模式。

　　系指允许受害雇员接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付，即获得双份利益。采用此种模式的国家，最主要为英国。

　　（四）补充模式。

　　采用此种模式的国家主要是日本、智利以及北欧等国。在此种模式下，受害雇工对于侵权损害赔偿和工伤保险均可主张，但全部所得不得超过其实际所受损害 = 7 \* GB3 ⑦。

　　对以上四种关系模式比较，不难发现：有条件的取代模式实际是兼得模式中工伤投保主体与侵权责任主体同一的例外，没有本质冲突；择一模式不是放纵侵权行为加害人，就是要受害人放弃既存的劳动保险福利；补充模式实际是补足差额，受害人的既有权利，不能全面充分地给以保障，这不是人性社会应该彰显的；唯有兼得模式体现了以人为本的人性关爱，充分保护了受害职工的利益，但如果加重雇主负担，将不利于推动经济发展，同时背离设立工伤保险制度的初衷，更与一事不再理的民事诉讼原则冲突，法律适用也值得推敲。因此，笔者认为，对工伤保险与侵权损害赔偿关系模式选择，宜以兼得模式为原则，工伤取代模式为例外。这既有法理基础，也符合现行法律规定，有利于构建和谐社会。如载于中国工伤赔偿法律网的《一次事故能得两次赔偿》所述的外地来沪务工人员陶某2004年11月起在上海一家物流公司工作，但公司一直没有为陶某缴纳工伤保险。2005年2月16日，陶某随公司货车到无锡送货，到达目的地后，案外人王某无证驾驶该货车倒车卸货时不慎将陶某撞死。2005年8月，陶某的妻子和儿子以交通事故损害赔偿为由，向事故发生地法院提起诉讼，将案外人王某、该车驾驶员、该车实际所有权人、被挂靠单位及保险公司告上法院，要求五名被告共同承担其各类损失23.25万余元。2005年11月8日，法院作出判决：1.由保险公司支付陶某的妻子、儿子赔偿款10万元；2.案外人王某支付其余损失12.57万余元；其他被告对赔偿责任承担连带责任。同时，陶某的妻子又以工伤赔偿为由，向上海市普陀区劳动争议仲裁委员会申诉，要求物流公司支付丧葬补助金、因工死亡补助金和供养亲属抚恤金等20.33万元。2005年12月31日，仲裁委员会裁决物流公司应支付丧葬补助金、因工死亡补助金和供养亲属抚恤金等共计14.16万余元。物流公司不服裁决，认为这起事故只造成了陶某死亡这一个伤害结果，而死者家属却要求获得两次赔偿，即交通事故赔偿和工伤赔偿，该请求缺乏法律依据，因此请求法院判令不支付陶某妻子、儿子有关工伤赔偿的请求。上海市普陀区人民法院经审理后认为，公民、法人的合法权益受法律保护，根据劳动法、工伤保险条例等相关法律法规之规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（或称用人单位）应当参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。此外，按照《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》的规定，为保障外来从业人员的合法权益，规范单位用工行为，上海市行政区域内，使用外来从业人员的国家机关、社会团体、企业（包括外地施工企业）、事业单位、民办非企业单位、个体经济组织及其使用的外来从业人员都可依据本办法参加外来从业人员综合保险。应当参加保险的用人单位不为其职工缴纳保险费而发生工伤事故的，也要按照工伤保险条例的规定承担相应的责任。被告之夫陶某系在为原告工作期间死亡，由于原告未按有关规定为陶某缴纳外来人员综合保险，故原告应当承担相应的工伤赔偿责任。陶某在工作期间发生交通事故死亡，系由于第三人的侵权行为造成。故被告向第三人提起民事损害赔偿诉讼，可向肇事方等主张权利，获得赔偿。在工伤保险赔偿和民事损害赔偿关系方面，第三人侵权民事赔偿责任与工伤赔偿机制，在法律上并不相悖。本案被告从民事赔偿中获得赔偿并不能减轻原告应当承担的责任。且被告从他处获得的利益，并未加重原告的负担，法院最终驳回了原告物流公司的诉讼请求。

　　当然也有论者肯定这些的同时，认为兼得模式“让受害者获得不当利益，对现有劳动法律法规冲击巨大，损害了法律的权威性”[ix]. 笔者倒不敢苟同。原因是兼得模式受害者不可能获得不当利益。所谓不当利益，通说是利益的取得没有法律根据。而兼得模式中的受害者取得两份利益均有法律支持。可能左志平《再论工伤与雇佣损害赔偿之区别》认为兼得模式是一个损害结果获得了两份利益，因此超出的一份利益即是不当利益。这种认识有失偏颇，既没顾及到人身的“无价性”，单份模式难以完全补偿，更没注意到受害雇工同样是两份付出，而非单份付出。因为工伤保险费是劳动力成本的组成部分，虽然缴费的是雇主，但系从雇员工资转移支付的，缴纳工伤保险费的同时，出于成本考虑，必然相应减少雇员的劳动报酬，实际付出的依然是雇员。再说雇员如果从他处获益并不加重雇主负担，又有何害？原因二是单纯的工伤取代模式，不仅不利于保护受害人，如果让侵权人不承担责任，只会加剧侵权行为发生，不利与强化安全生产；如果让工伤保险机构承担工伤保险后，向侵权人追偿，既有违保险法人身保险金不得代位求偿原则[x]，也有违专属于人身之债不得转让的债的转让理论。同时，雇员两份付出，仅取得一份利益，且工伤保险实际也远远低于侵权损害赔偿，这样雇员付出工伤保险费的结果，如果倒损害其利益，这时工伤保险的社会保障性在哪里？还有谁愿意参加工伤保险？这样的结果，既无公平可言，也不利于推行工伤保险，化解工业责任风险。至于兼得模式对现有劳动法律和法规冲击巨大之说，无从谈起。

　　首先，现行处理工伤保险的法律法规主要是《工伤保险条例》和《中华人民共和国劳动保险条例》及其实施细则，这些法规并未限制兼得。

　　其次，工伤保险与侵权损害分属不同法律法规调整，前者是宪法和劳动法赋予劳动者的基本权利，突出事故后的社会保障性；后者功用在于对受害者的补偿和对加害者的惩罚，就两者调整对象和范围而言，不可能也不应该形成冲突。两者功能作用不同，不是也不能相互取代，而是相互补充和谐共处。

　　第三，既涉及工伤保险，又有损害赔偿规范的《中华人民共和国安全生产法》第四十八条明确规定可以兼得（不过其条文文义值得商榷）。

　　当然，笔者在这里并不否认兼得模式与一些下位法如四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见第十条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条、《上海市工伤保险实施办法》第四十四条规定冲突。但这非兼得模式的过错，而是自出心裁越权立法造成的恶果。突出表现在下位法违反上位法规定，地方性法规和规章侵入民事基本法领域，对当事人的民事权利作出限制，诉的选择和行使进行规范，无视劳动法第七十三条“劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定”及立法法的原则规定。

　　三、     工伤保险与其他人身损害赔偿竞合的几种情形。

　　工伤保险与侵权人身损害赔偿的竞合，有两种情形：A、因用人单位以外的第三人侵权造成雇员人身损害同时又构成工伤的；B、因用人单位及其执行职务的职员实施的侵权行为造成雇员人身伤害同时又构成工伤的。

　　工伤保险与无因管理形成的人身损害赔偿（典型例子如救灾抢险）亦可竞合。如《工伤保险条例》第十五条规定职工在抢险救灾等维护国家利益，公共利益活动中受到伤害的视同工伤。同时《最高法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第163条规定，为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。

　　工伤保险与商业人身保险事故的人身损害赔偿（只不过此时的案由为人身保险合同纠纷）的竞合，原因是工伤保险赔偿的受害人，在参加工伤保险的同时，又购买了意外伤害和重大疾病保险。

　　工伤保险与其他人身损害赔偿竞合根据竞合的原因不同，又可细分为法规竞合和责任竞合两种状况。法规竞合仅指同一损害事实分别适用不同的法规处理。责任竞合则不仅法规竞合还需同时承担不同性质的责任，也就是说同一主体，针对同一损害后果，依据不同的法律会同时承担不同的责任。当然，这种情况只有工伤保险与侵权人身损害赔偿中侵害人为用人单位及其执行职务的职员才会发生。

　　四、工伤保险与其他人身损害赔偿竞合的法律适用。

　　因用人单位以外的第三人侵权造成雇员人身损害同时又构成工伤的，只存在法规竞合，而没有责任竞合。这时多数人普遍认为受害人只有一个损害结果事实，因此只能取得一次赔偿。其实，工伤保险发生作用，不仅有损害事实，更需要有投保行为和缴纳保险费行为，两者缺一不可，从这个角度看，付出保险费行为本身，也是一个损害行为，因此，当二者竞合时，受害人既可向侵权人主张侵权损害赔偿，亦可同时依法享受工伤保险待遇。

　　因用人单位及其执行职务的职员实施的侵权行为造成雇员人身伤害同时又构成工伤的，不仅法规竞合而且责任竞合。这时，如果按特别法优于普通法的适用原则，由于劳动法是民法的特别法，社会保障法又是劳动法的特别法，则应该优先适用工伤保险条例处理；如果从责任性质考察，工伤保险本质是劳动合同关系，当合同责任与侵权责任竞合时，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，当事人有权选择其承担合同责任或者依照侵权损害赔偿法律规定承担侵权责任。

　　目前的问题，一是当受害雇员选择雇主承担侵权损害赔偿责任，缴纳工伤保险费的雇主能否取得工伤保险补偿？如果不能的话，雇主的这种侵权损害本质是工业危险责任，其风险不能有效化解转移，不仅有悖建立工伤社会保险的初衷，更会阻碍社会经济发展，这样对整个人类社会是不利的；二是如果受害雇员选择工伤保险，其赔偿额远远低于侵权损害赔偿，受害人心理既不平衡也实际保障不了受害职工的利益。

　　笔者建议相应提高目前的工伤保险待遇，使其与侵权损害赔偿相协调，增加的赔偿部分可通过提高工伤保险费率和实施工伤再保险来解决，同时规定如果受害职工选择侵权损害赔偿，其工伤保险待遇由缴费单位享有（当然也可通过劳动合同约定，有约定按约定处理，没有约定时，由受害人选择），这样职工于情于理不会选择侵权损害赔偿，即使其选择侵权损害赔偿，雇主也不会因此受损（通过工伤保险可以弥补承担侵权责任的损失），这在法律适用上既相互协调也不会冲突。

　　工伤保险与无因管理形成的人身损害赔偿竞合，只是法规竞合，权利人可根据不同法律关系，分别主张工伤保险和无因管理赔偿。

　　工伤保险与商业人身保险竞合，不仅法规竞合，责任性质亦相同，但责任主体不同，权利人可根据合同约定和法律规定，分别向义务人主张相应权利。

　　注释：

　　[i] 王荣《工伤事故与第三人侵权竞合的法律适用问题》//www.64365.com/intelligence/show.asp.

　　[ii] 龚万清《谈谈因第三人侵权引起的工伤赔偿问题》//www.chinacourt.org/public.

　　[iii] 徐纯志《工伤事故责任与雇员受害赔偿责任辩析》//www.law-lib.com.

　　[iv] 参见杨立新《工伤事故责任及人身伤害事故免责条款的效力》，王利明主编《中国民法安全案例与学理研究—侵权行为篇、亲属继承编》，法律出版社1998年6月第一版。

　　[v] 左志平《再论工伤与雇佣损害赔偿之区别》//www.law-lib.com.

　　[vi] 参见发言摘录：分组审议劳动合同法草案//www.law-lib.com.

　　[vii] 王泽鉴《民法学说与判例研究》第三册第293页，中国政法大学出版社出版。

　　[viii] 王利明《民法典侵权责任法研究》第602页，人民法院出版社出版。

　　[ix]左志平《再论工伤与雇佣损害赔偿之区别》//www.law-lib.com.

　　[x]覃有土主编《保险法》北京大学出版社2000年版第48页。

　　雷明鑫